Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 185/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00252/2017
Modelo: N30090
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2016 0100233
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: VRB JUICIO VERBAL 0000672 /2015
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR
Abogado: ANDRES CABRERA HERRERA
Recurrido: Avelino
Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: PEDRO BRAVO
Ilma Magistrada Sra.:
Mª VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A nº 252/17
En GUADALAJARA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000672 /2015, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de
GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2016, en
los que aparece como parte apelante, D. Jose Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales,
Sra. MARIA COLLAZOS SALAZAR, asistido por el Abogado D. ANDRES CABRERA HERRERA, y como
parte apelada, D. Avelino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL DELGADO
PUERTA, asistido por el Abogado D. PEDRO BRAVO, siendo la Magistrada, constituido en órgano unipersonal
de apelación, la Ilma. Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Por el JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de dos mil dieciséis , en el procedimiento de JUICIO VERBAL nº 672/2015 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda presentada por la Procuradora DOÑA MARÍA COLLAZOS SALAZAR, en el nombre y representación de DON Jose Pedro , frente a DON Avelino representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL DELGADO PUERTA, debo declarar y declaro que por el demandado se ha construido, sin permiso del actor una nueva construcción ocupando la finca común sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Irueste, Guadalajara, de uso común para su uso exclusivo en perjuicio del resto de copropietarios; y en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y a demoler la construcción, devolviendo a la comunidad el terreno de los que indebidamente se ha apropiado entregándoselos libres y expeditos; y debo desestimar y desestimo el punto c de la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados de contrario en este punto. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Pedro , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Sentencia de instancia, interesando la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso forzoso que fue desestimada en la instancia. La parte demandada se opone al recurso.

El primero de los motivos del recurso se formula por infracción del art 337 de la LEC causante de indefensión, solicitando la inadmisión del dictamen pericial aportado de adverso por no haberlo sido con la antelación exigida por el art 337 de la L.E.C . Se dice que el dictamen fue trasladado a la Procuradora del actor el 18 de febrero y la vista estaba señalada para el dia 23 habiéndose recurrido en reposición la admisión del informe que, siendo extraordinariamente extenso no pudo ser estudiado por el perito del actor.

Debe anticiparse que dicho alegato no puede ser estimado.

Es cierto que el art 337.1 LEC establece que '1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'; pero como es conocido la interpretación de éste párrafo 1º y el plazo preclusivo que recoge presenta múltiples dificultades, pues ha de tenerse en cuenta que hasta la reforma operada por la Ley 41/2015 -que no es de aplicación en este caso- en el procedimiento verbal común, el momento en que el demandado debía evacuar el trámite de contestación a la demanda era en el acto de la vista, y por otro lado el art 265.4 LEC disponía -hasta su supresión por la Ley 41/2015 que 'En los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista'. Con esta regulación numerosas resoluciones judiciales interpretaron que la exigencia de aportación anticipada de los dictámenes periciales por el demandado, en los juicios verbales debía limitarse a aquellos en que se preveía contestación escrita, lo que no sucedía en este caso.

El propio Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en su Sentencia de 26-3-2007, nº 60/2007 , BOE 100/2007, de 26 de abril de 2007, rec. 6544/2004. En aquel supuesto el Juez, a solicitud del Letrado del actor (que se opuso a la presentación por el demandado de la prueba pericial en el momento de la vista del juicio verbal) consideró que resultaba de aplicación en el caso el art. 337 de la LEC y el recurrente en amparo aducía que este precepto no era aplicable, puesto que sólo lo era cuando había una contestación a la demanda previa al juicio o vista. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo razonando lo siguiente: 'tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado.

Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista ( arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.

La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia núm. 2 de Coria del Río en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1 LEC , la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4 LEC , que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal . Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo 'anuncian' en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda'.

Y entendemos que este criterio es igualmente aplicable tras la reforma de la LECRIM operada por la Ley 13/2009 y hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015 pues no es sino con esta Ley cuando se suprime el apartado 4 del art 265 y se modifican los art 336 y el art 438 de la LEC , este último para establecer con carácter general un trámite de contestación escrita en los juicios verbales.

Hemos de añadir que esta Sala se ha pronunciado al respecto de un supuesto análogo en ocasiones anteriores. Concretamente en sus Sentencias de fecha 10- 3-2005 y 12-7-2007 , expresando esta última resolución: 'Habiendo interesado, con carácter previo la parte apelada la inadmisión de la pericial aportada de adverso por no haberlo sido con la antelación exigida en la L.E.C. procede recordar que, como señaló esta Audiencia en sentencia de fecha 10-3-2005 , si bien es cierto que la vigente normativa procesal establece, con carácter general, que los dictámenes se aportarán junto con la demanda o contestación, previniendo el art. 337.1 L.E.C . que si no les fuera posible a las partes aportarlos en dichos trámites expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal; (...) no es menos cierto que, como añadió la resolución citada, la aportación de una pericial sin respetar el plazo de cinco días previsto en el art. 338.2 L.E.C . no necesariamente comporta la nulidad de dicha prueba, ya que la contraparte pudo haber interesado que se pospusiera el juicio el tiempo necesario para contar con la antelación mencionada y salvaguardar así la finalidad de la norma, la cual no es otra que dotar a la defensa de los litigantes del tiempo bastante para estudiar el contenido de la prueba y poder pedir, en su caso, al perito las aclaraciones oportunas. De modo que, cuando no se interesa la suspensión a fin de poder preparar debidamente su intervención en la prueba, sino que quien opone el defecto se limita a intentar ampararse en él para lograr la exclusión de una pericia que estimaba perjudicial para su tesis, el mismo no basta para restar validez a la prueba. En dicha línea, es igualmente de recordar que es copiosa la doctrina que aclara que no toda trasgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario de la nulidad, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda de conformidad con el art. 238.3º L.O.P.J , como declaran, entre otras muchas, las Ss. T.S 1-3-1997, 20-2-1997 y 9-4-1996 y en análogos términos S.T.S. 5-12-1996 , que concreta que, para estimar que se ha producido efectiva indefensión se requiere que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se hubiere cometido y se reproduzca, en su caso, en la segunda, en semejante sentido S.T.C. 22-4-1997 , que recogiendo las Ss. T.C. 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el litigante en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada; en semejante sentido S.T.S. 11-11-2000 , que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma, y por otra que estos defectos hayan causado indefensión a quien denuncia el defecto; añadiendo que se precisa, además, que no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que pongan fin al proceso, y que estas no sean susceptibles de recurso; siendo también abundante la Jurisprudencia que señala la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss. T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/19, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss. T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si quien invoca el defecto ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ); en parecida línea S.T.S.18-7-2002 , que cita las Ss. T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre, entre otras. Siendo de concluir, aplicada la anterior doctrina a la hipótesis que nos ocupa, que no se ha producido efectiva indefensión que pudiera dar lugar a la nulidad de la prueba pericial, en la que tuvo la parte apelada la facultad de intervenir y ejercitar su derecho de defensa o de haber interesado la suspensión del juicio'.

Desde las consideraciones que preceden la petición de inadmisión de la prueba pericial del demandado debe ser desestimada pues no solo puede cuestionarse la infracción procesal que se denuncia, sino que tampoco se justifica haber sufrido indefensión. La parte actora aduce en este sentido que ante la extensión del dictamen pericial su perito no pudo examinarlo, pero lo cierto es que el informe se entregó a la representación del actor el 18 de febrero y el juicio estaba señalado para el dia 23, de modo que dispuso de cinco días naturales -o 3 dias hábiles- para examinarlo; el informe constaba de 16 páginas, el resto eran anexos de carácter documental, muchos de ellos conocidos por la parte actora e incluso aportados con la demanda y en cualquier caso, no se justifica en el recurso que el perito del actor, tras examinar la pericial del demandado, hubiera podido alcanzar una conclusión contraria a la establecida por el de la adversa.



SEGUNDO .- El segundo y último de los motivos del recurso se centra en la cuestión de fondo esgrimiendo distintos argumentos que pretenden poner de manifiesto los errores en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo, lo que tampoco es compartido por la Sala.

La Sentencia de instancia estima acreditado que el demandado, conforme resulta de la prueba documental y pericial, es titular de las fincas sitas en los números nº NUM001 y nº NUM002 de la CALLE001 , fincas que colindan entre sí, sin existir separación física actual entre ambas, estando ubicadas ambas al fondo de la finca común, finca nº NUM000 de la CALLE000 . Asimismo estima probado que la finca sita en el nº NUM001 tiene salida a la CALLE001 , pero no la número NUM002 que permanecería enclavada, por cuanto el acceso a la calle queda impedido en razón al arroyo de San Andrés, respecto del que ha de quedar una franja mínima de cinco metros conforme resulta del informe pericial.

También examina la controversia suscitada en cuanto al predio dominante, si lo es la finca nº NUM001 de la C/ CALLE001 o la nº NUM002 aludiendo a la contradicción existente en la demanda por cuanto en el suplico se hace referencia a la servidumbre en favor de la finca nº NUM002 , mientras en los hechos y fundamentos de derecho parece referirse la parte actora a la finca número NUM001 . Y concluye, en atención a los razonamientos que plasma y que aquí se dan por reproducidos que 'todo apunta a que el paso se estableció en favor de la finca nº NUM002 , habida cuenta además, como ahora señalaremos, que atendida la prueba practicada, planos y fotografías, la puerta existente que comunica con la finca I (la finca común del nº NUM000 de la CALLE000 ) estaría en la finca de la CALLE001 nº NUM002 '. En cualquier caso, continua la Sentencia, 'dada la agrupación física de ambas fincas tal circunstancia carecería de relevancia, por cuanto habría de concluirse en la falta de necesidad de la servidumbre forzosa de paso (ninguna de las partes ha aludido a que pudiere ser voluntaria y sujeta por tanto a criterios de utilidad y a las causas de extinción del artículo 546 del Código Civil y no del 568). Es evidente que la finca número NUM001 colindante con la NUM002 y sin barrera alguna entre ambas, tiene salida a la CALLE001 (...) el artículo 568 del Código Civil no exige que exista unión jurídica entre las dos fincas, por lo que bastaría la mera unión física a otra finca que esté contigua al camino público, para que se produzca la extinción de la servidumbre y ello con independencia y al margen de lo que un futuro pueda suceder con la titularidad de la finca enclavada y sin acceso.

No obstante lo anterior, la sentencia desestima la acción extintiva de la servidumbre por estimar valorando conjuntamente la prueba pericial y documental que, no ha resultado acreditado que la finca nº NUM000 sea predio sirviente, razonando al respecto lo siguiente: 'Como antes se señaló la descripción de la finca común que figura en el cuaderno particional es la siguiente: 'parcela de terreno no edificable, destinada a accesos con un nogal, con frente a zona de accesos o camino y linda entrando: derecha, con las fincas letras G y H y zona sin edificar destinada a servidumbre de paso a finca de Abel , izquierda fincas letras: A) de Fernando ; B) y C) de Eufrasia ; D) de Fernando , E) de Jose Pedro y F) de Pelayo y fondo, zona sin edificar a servidumbre de aguas. Tiene una superficie de quinientos veintisiete metros y noventa y dos decímetros cuadrados.

La primera cuestión que surge es si la zona de servidumbre (tanto esta servidumbre de paso forzoso como la servidumbre de aguas) está realmente integrada en la parcela nº I. Atendida esta descripción las servidumbres no están integradas en la finca común por cuanto como decimos la finca linda con estas zonas.

La propia perito de la parte actora en relación al planeamiento urbanístico de Irueste, normas subsidiarias del año 1985 indica 'se deduce cómo la servidumbre escriturada iría por un pedazo de terreno que no pertenecería originariamente a la finca matriz, si atendemos a los límites de la parcela relejados en planos y finca catastral'. En la descripción de la finca H el lindero fondo no es la finca I sino esta zona sin edificar destinada a servidumbre de paso a finca Abel e izquierda zona sin edificar destinada a servidumbre de agua.

De hecho la propia perito señala en su informe que el predio sirviente no es solo la finca I sino también la finca G y la H a las que anexionaría la zona de paso que colindan con estas construcciones. En la descripción de la finca F, se dice que colinda con terreno no edificado que la separa de la finca de Abel y sobre él discurre una servidumbre de aguas.

Parece pues que no se integran estos terrenos en la finca resto o finca destinada a accesos. Siendo esto así la parte actora no tendría legitimación para solicitar el cese habida cuenta que la finca no sería en puridad predio sirviente, por cuanto no se acredita en qué momento la zona de paso se incorpora a la parcela matriz o a cada una de las parcelas afectadas (la I, la G y la H).

Tampoco se recoge en la descripción de la finca matriz la existencia del gravamen y como recoge la perito en su informe en los planos iniciales las construcciones de la finca matriz agotan en este lindero la propia finca, que lindaría con una zona de paso.

En el suplico se interesa se declare que el terreno ocupado por el paso forzoso de la finca señalada con el número NUM002 de la calle CALLE001 , antes rústica de Don Abel , es propiedad libre de los propietarios de la finca señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Irueste, extremo éste que con la mera descripción del cuaderno particional y especialmente atendidos los planos del archivo histórico, no puede entenderse debidamente acreditado y afectaría al propietario de la finca H, no traído a las actuaciones y que conforme a la propia pericial de la parte actora sería titular de parte del paso.

De la documentación aportada se desprendería que la zona de paso preexistía a la división de 1980 y que no se integraba en la finca matriz'.

En definitiva, la acción de extinción de servidumbre de paso forzoso que se ejercita, es desestimada en la instancia por no resultar acreditado que el terreno por el que discurre dicha servidumbre pertenezca a la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Irueste, de la que el actor es copropietario; no se acredita que esta finca sea predio sirviente de la finca nº NUM002 o nº NUM001 de la CALLE001 . Y esta conclusión no aparece desvirtuada por las alegaciones efectuadas en el recurso en el que se insiste en que las fincas NUM001 y NUM002 se encuentran unidas físicamente y pertenecen a un mismo propietario, el demandado, por lo que la servidumbre de paso devendría innecesaria. Mas como se ha expuesto, no es esta la razón por la que se desestima la acción de extinción de servidumbre.

Debe recordarse como reiteradamente señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la prueba de la titularidad dominical de la zona de paso, es requisito ineludible para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre de paso entre particulares, y es la ausencia de esta prueba, no producida en la instancia, la que conduce a desestimar dicha acción en la instancia y a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Desestimado el recurso, procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, _

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto, se confirma la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (EDL 2000/1977463), en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.