Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 59/2015 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 252
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACION Nº 59/15
JUICIO Nº 404/12
En la ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 404/12 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y
representación de DOÑA Encarna y DON Felix .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de octubre de 2014, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA la demanda promovida por D. JUAN CARLOS PALMA DIAZ en representación de Dª Encarna y D. Felix frente a D. Luciano Y D. Natalia , absolviéndoles de los pedimentos contenidos en la demanda, con condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de mayo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Marbella, se alzan los apelantes DOÑA Encarna y DON Felix , manifestando que mediante la acción ejercitada se solicitaba que se declarase la ilegalidad de tres actuaciones llevadas a cabo por los demandados: a) aumento de volúmenes de construcción de su vivienda a través de la ampliación de la terraza de la planta primera, escalera exterior y construcción de trastero; b) la instalación de una pavimentación en medio del jardín comunitario; y c) la colocación de determinadas vallas de cerramiento; así como la demolición de todo ello y reposición al estado originario, asumiendo los gastos precisos.

Y denuncian como concretos motivos de impugnación los siguientes: 1º.- Respecto de la atribución a los demandados del uso privativo del jardín comunitario que linda con su vivienda: Vulneración de los artículos 3.a ) y 5 de la LPH y 8.4 del mismo texto legal . Y consideran que el promotor o propietario único inicial puede disponer como le plazca (dentro de los límites de la legalidad) la descripción del inmueble y el contenido de los derechos (por ejemplo, atribuyendo el uso privativo de un elemento común a determinada vivienda), pero esa posibilidad se ejercita en el momento de la configuración de la propiedad horizontal, sin que el promotor mantenga esas facultades una vez que la propiedad horizontal está constituida, pues desde ese momento, el título constitutivo solo se puede modificar por acuerdo unánime comunitario o por una sentencia o laudo firmes ( artículo 5 II LPH ). Y a este respecto es un hecho incontrovertido que ni en la escritura de división horizontal, ni en los Estatutos de la Comunidad, ni en la escritura de compraventa por la que los demandados adquieren su propiedad, se les confiere derecho de uso exclusivo sobre el jardín con el que lindan.

2º.- Inexistencia de consentimiento de la Comunidad de Propietarios respecto de la obra objeto de esta alzada. Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los artículos 7 y 12 de la LPH y de la jurisprudencia que los interpreta.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

En la demanda rectora de este pleito, se afirmaba por la demandante DOÑA Encarna , que los demandados, al poco de adquirir su propiedad y con el objeto de disponer de un nuevo acceso al jardín comunitario, ya que la vivienda contaba con acceso directo al jardín exclusivamente desde el nivel semisótano (fachada suroeste a jardín comunal), realizaron sin consentimiento de la Junta de Propietarios y sin licencia municipal, una obra ilegal que ocupa parte de las zonas comunes, construyendo una ampliación de la terraza a nivel de planta baja, y una escalera exterior adosada a su fachada que comunica directamente la vivienda en la terraza de planta de acceso a nivel de la calle con el jardín comunitario, así como también construyeron una trastero bajo la escalera, todo ello sobre el suelo comunal destinado a jardín del conjunto; asimismo, y en la zona del jardín comunitario situado delante de la vivienda, habían pavimentado una parte del mismo, interrumpiendo el acceso al jardín mediante la construcción de puertas, apropiándose no sólo de la franja frontal de su fachada, sino de ésta y de todo el jardín comunal de la esquina del bloque.

A esta pretensión se opusieron los demandados, no solo por estimar que la acción ejercitada no resulta en interés de la Comunidad de Propietarios sino que responde a un interés puramente particular de los actores movidos por una enemistad personal, sino que las obras que se citan de contrario han sido conocidas y aceptadas por la entidad promotora antes de la venta y en relación con el jardín de la comunidad han sido realizadas directamente por la misma promotora.

Ya las sentencias del 9 febrero 1991 , 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente: «No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios» Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice: « En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante» Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir: '«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ' propiedad separada' ( art.

396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos: «Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ).

La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

En el presente caso se ejercita la acción por unos propietarios contra otro que ha realizado obras en su vivienda.



TERCERO.- El presente recurso de apelación se limita exclusivamente a discutir el pronunciamiento sobre la obra de mayor entidad, identificada en la propia sentencia como aquella de 'ampliación de la terraza a nivel de planta baja, construcción de escalera exterior adosada a su fachada sureste sobre zona ajardinada comunal que comunica directamente a la terraza de planta de acceso a nivel de calle planta baja con el jardín comunitario, así como la construcción de una trastero bajo escalera', declinando impugnar lo relativo al pavimento realizado en el jardín y con el vallado de éste, limitándose pues a discutir sobre la legalidad de la construcción realizada, por cuanto la misma afecta claramente a la configuración y estado exterior del conjunto urbanístico, así como a los derechos de los demás propietarios, no habiendo sido autorizada por la Comunidad, debiendo negarse de todo punto que el jardín sobre el que se levanta sea de uso privativo de los demandados.

En primer lugar, denuncian los recurrentes que se ha producido respecto a la atribución a los demandados del uso privativo del jardín comunitario que linda con su vivienda, una vulneración de lo establecido en los artículos 3.a ) y 5 de la LPH y 8.4 del mismo texto legal , pretensión que debe ser rechazada.

Ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones que la propia representación de la promotora confirmó que se había atribuido el uso privativo de esta vivienda, y así lo confirmó mediante la carta adjuntada a la escritura pública de compraventa de la misma; e igualmente los letrados que intervinieron en el acto del juicio como testigos, confirmaron este extremo, a lo que hay que unir que todas las viviendas tiene delimitados los jardines para su uso privativo, tal y como resultan de las fotografías que se han adjuntado y de los propios informes periciales, sin que los ahora apelantes hayan accionado por este motivo contra los demás propietarios.

Por otro lado, y en lo que se refiere al segundo de los motivos de impugnación articulados, hay que resaltar que son hechos acreditados los siguientes: 1º) Los demandados Sres. Natalia Luciano acordaron como condición de la compra de su vivienda que pudiera instalarse una escalera de acceso desde la terraza de la planta baja hasta el jardín, siendo esta obra consentida por el promotor del conjunto (documentos nº 4, 5 y 6 de la contestación); 2º) la construcción de la escalera de acceso desde la terraza de planta baja al jardín fue construida en el año 2003, con conocimiento y autorización expresa del promotor del conjunto, y fue ejecutada y realizada en la misma forma y diseño que el resto de las escaleras del complejo; 3º) que en el Acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de fecha 15 de marzo de 2005, se nombra Presidente de la misma al Sr. Luciano , con el voto favorable del Sr. Miguel Ángel , cuando ya la escalera llevaba dos años construida y no formuló reserva alguna al efecto; 4º) en al Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de junio del mismo año, se adoptan determinados acuerdos sobre antenas parabólicas, color de los toldos, cerramientos de cristal, etc, sin que ningún propietario hiciera mención alguna a la escalera de la vivienda de los demandados; 5º) en el Acta de la Junta General Ordinaria de 28 de marzo de 2006, se trata en el punto 8º sobre ' las alteraciones no aprobadas, añadidos a la estructura y modificaciones estéticas ', sin que tampoco en este punto se plantee mención alguna sobre la citada escalera; 6º) en el Acta de la Junta General Ordinaria de fecha 20 de marzo de 2007, se comentan determinadas propuestas de obras de la urbanización, así como la adopción de acuerdo para iniciar acciones legales por la instalación de determinadas pérgolas, sin referencia alguna a la obra objeto de este litigio; 7º) en la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2008, los demandados solicitan autorización para la ampliación del dormitorio en 2 X 2, 5 metros, para ropero fechada este, aprobándolo la Junta por razones de que es una esquina no visible para ninguna otra propiedad, pudiendo comprobarse pues que la Comunidad tenía perfecto conocimiento de la existencia de la escalera, que la misma no era visible, que existía un hueco debajo de la misma y no se adoptó ninguna resolución en relación a la misma; 8º) en el Acta de la Junta de fecha 17 de marzo de 2009, se comprueba que el Sr. Miguel Ángel se opone con posterioridad a la Asamblea a la extensión propuesta en la reunión anterior, sin formular reserva ni objeción alguna respecto a la escalera existente; 9º) en la Junta General de 16 de marzo de 2010, se plantean acciones a tomar por alteraciones, sin que tampoco se formule alegación o reserva respecto a la tan citada escalera; y 10º) en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de fecha 7 de julio de 2010, se plantea la solicitud de un propietario para ejecutar una escalera plegable, y no se recoge objeción ni reserva alguna de ningún comunero respecto de la obra de la vivienda de los Sres. Luciano Natalia .



CUARTO .- Puesto de manifiesto pues el interés estrictamente personal y vecinal, no comunal, de que se derriben las obras litigiosas, tal pretensión tendría acogida si, con las mismas, se causara perjuicio a la parte actora, pero no consta tampoco que dicho perjuicio exista. Así, siguiendo a la jurisprudencia menor, son extremos a considerar tanto la postura, más o menos permisiva, tomada por la Comunidad respecto a la conservación de la estética de la edificación, como de las características de los inmuebles, pues cuando se trata de conjuntos urbanísticos como el examinado el juego del artículo 7 de la LPH tiene por su parte un ámbito diferente al de los edificios divididos en pisos a lo largo de su vuelo, debiendo en las urbanizaciones de este tipo relativizarse hasta cierto punto el rigor de las previsiones de uniformidad por la mayor extensión superficial del inmueble y la mayor separación de cada unidad habitable, lo que acentúa los derechos de cada propietario singular sobre su propiedad, sin que naturalmente ello suponga merma de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones de no hacer que impone el citado artículo 7 ( sentencia de la Sección 3ª de Las Palmas de 17 de abril de 2001, y la de la A.P . de Madrid de 18 de junio de 2004, en que la primera se cita). Permisividad en relación con modificaciones que no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudican los derechos de otros propietarios mantenida también en la sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 11ª) de 29 de marzo de 1999 , que aludió a que la interpretación de la normativa que nos ocupa ha de hacerse de forma acorde con la realidad social, compaginando los derechos de la comunidad con los de los propietarios individuales al adecuado uso y disfrute de sus departamentos privados con los medios permitidos por la actual tecnología, siempre que estos no deterioren el buen aspecto inicial de los elementos a que afectan, pronunciándose en igual sentido la A.P. de Tarragona (Sección 3ª) en sentencia de 3 de febrero de 1999 , que menciona el criterio de proporcionalidad entre los intereses afectados, los del condueño, por un lado, y los de la Comunidad por otro (Vid, sentencia de la A.P. de Guadalajara de 11 de octubre de 2005 , en que las anteriores se citan) También hay que recordar que es conforme a la doctrina jurisprudencial que afirma que es preciso que se dé el consentimiento tácito de la comunidad plasmado en diversos aspectos y que ese consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, que viene admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión y tiene su explicación en que, el transcurso pacífico de un largo período de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buen fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 ; 28 de abril y 16 de octubre de 1992 ). Así la sentencia del T. Supremo citada de 16 de octubre de 1992, dice, en su fundamento jurídico segundo: ' Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (arts. 11 y 16.1 º); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SS 28-4-86 y 28-4-92 , entre otras). En el caso que nos ocupa el demandado señor Donato compra el piso NUM001 en el mes de marzo de 1969, y en ese mismo año procede a construir sobre el patio la habitación que se cuestiona. Consta en autos que el constructor-propietario del edificio señor Gustavo . consiente y autoriza la construcción de la habitación en la terraza (es el argumento que utiliza la Audiencia para entender extinguida la servidumbre de luces); los demás propietarios de los diferentes pisos (siete en total); o bien consintieron la edificación cuando se realizó, ya que han dejado transcurrir más de veinte años sin formular reclamación alguna, o si fueron adquirentes posteriores a las obras, se encontraron, al adquirir su piso, con las modificaciones efectuadas, a virtud de los consentimientos que prestaron los anteriores propietarios y el constructor; de cualquier forma, el transcurso pacífico de tal largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( s. 21-5-1982 )'.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, pues si la resolución de primer grado es acertada como aquí ocurre, la que la confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquello que sea necesario.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de DOÑA Encarna y DON Felix , contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 404/12, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.