Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 228/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00252/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36055 41 1 2015 0001272

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386 /2015

Recurrente: Teodoro , Adoracion , Florencia , Alfonso

Procurador: MARIA CRENDE RIVAS, MARIA CRENDE RIVAS , MARIA CRENDE RIVAS , MARIA CRENDE RIVAS

Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO , CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO , CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO

Recurrido: BANCO PASTOR SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: PABLO PEREZ MARTINEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.252

En Pontevedra a veinticinco mayo dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 386/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 228/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Teodoro , D. Adoracion , D. Florencia Y D. Alfonso , representado por el Procurador D. MARIA CRENDE RIVAS, y asistido por el Letrado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, y como parte apelado-demandante: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. PABLO PEREZ MARTINEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 22 diciembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad BANCO PASTOR SAU, frente a Teodoro , Adoracion , Alfonso Y Florencia , en base a los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la nulidad, y por tanto, la inexistencia, por simulación absoluta, de los siguientes negocios jurídicas realizados por la parte demandada: el negocio jurídico de capitulaciones matrimoniales formalizadas en escritura de fecha tres de octubre de dos mil doce, el negocio jurídico de permuta de participaciones sociales de la mercantil RUYOSOU TUY SL, formalizada en escritura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil doce y el negocio jurídico de mejora hereditaria con entrega de bienes formalizada en escritura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil doce.

-Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

-Se acuerda la cancelación de sus respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad a costa de los demandados.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.

1.El presente litigio versa sobre el ejercicio de una acción de anulación por simulación absoluta, a la que se acumula subsidiariamente una acción revocatoria por fraude de acreedores, por parte del banco demandante respecto de tres negocios jurídicos realizados por los demandados.

2.Según la tesis demandante, Banco Pastor, S.L.U. era acreedor, por virtud de diversas operaciones activas de crédito, de dos sociedades: Consatel Tui, S.L. (Consatel, en adelante), y Ruyosou Tui, S.L. (Ruyosou). Ambas sociedades fueron declaradas en concurso, habiéndose acumulado un pasivo por importe de 369.677,32 euros en total. Todas las operaciones crediticias venían garantizadas con fianza personal solidaria del codemandado D. Teodoro , administrador único de las mercantiles.

3.Se afirmaba en la exposición de hechos de la demanda que en el momento de concesión de los créditos y de los préstamos, se examinó el riesgo de las prestatarias y del garante, obteniéndose determinada información indicativa de su solvencia. Sin embargo, las operaciones resultaron finamente en situación de morosidad, por lo que el banco acreedor inició diversos procedimientos de ejecución de títulos no judiciales. Al investigarse el patrimonio de los deudores, el banco comprobó que el patrimonio del fiador había disminuido de manera alarmante, resultando insuficiente para la satisfacción de los créditos. Las dos sociedades, deudores principales, habían sido declaradas en concurso voluntario.

4.Son objeto de impugnación en la demanda tres negocios jurídicos a través de los cuales, según el banco acreedor, el fiador habría sustraído bienes de su patrimonio con la finalidad de impedir una futura ejecución: a) las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 3.10.12, por cuya virtud se traspasaron al patrimonio exclusivo de la esposa bienes que antes eran comunes; b) el contrato de permuta celebrado el 27.12.12, a través del cual los hijos del Sr. Alfonso adquirieron bienes inmuebles del fiador a cambio de participaciones de la sociedad Ruyosou; y c) el otorgamiento de un pacto de mejora, de la misma fecha, por cuya virtud el fiador transmitió a sus dos hijos determinados inmuebles a título gratuito.

5.Sobre la base de estos hechos, complementado con el relato de otras circunstancias periféricas y con una relación sobre la secuencia temporal de los acontecimientos, el banco demandante pretendía con carácter principal la declaración de nulidad de los tres negocios jurídicos y, de manera subsidiaria, su rescisión por fraude.

6.La representación demandada se opuso a la demanda. La contestación hacía referencia a la situación financiera de las dos mercantiles y hacía notar que las capitulaciones matrimoniales fueron anteriores incluso a la fecha en que se concertaron las operaciones crediticias. Los demandados explicaban la causa de cada uno de los tres negocios jurídicos impugnados, que respondían a justificaciones legítimas. Se incidía en que la situación patrimonial del Sr. Alfonso , que a diciembre de 2012 contaba con un patrimonio personal próximo a los 600.000 euros, del mismo modo que las dos empresas, deudoras principales, resultaban solventes y continuaban con su actividad. Se detallaba igualmente la existencia de negociaciones con el banco para refinanciar la deuda, que finalmente resultaron frustradas, razón por la cual se vieron abocadas al concurso.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia.

7.La sentencia estimó íntegramente la demanda. Tras hacer resumen de las posiciones de los litigantes, la sentencia analiza cada uno de los tres negocios jurídicos desde el punto de vista de la concurrencia del elemento de la causa.

8.Así, respecto de las capitulaciones matrimoniales, la sentencia diserta sobre la aplicabilidad al caso de la norma contenida en el art. 1317 del Código Civil , sobre la no afectación a terceros de las modificaciones habidas en el régimen económico matrimonial de los cónyuges deudores.

9.A continuación, en su fundamento jurídico tercero, la sentencia hace valoración del material probatorio, y concluye: a) que la explicación sobre la enfermedad de la esposa, alegada por los demandados como causa de las capitulaciones, no había quedado probada; b) se relacionan los tres negocios impugnados con otros dos negocios: la cancelación por el Sr. Alfonso de un préstamo, y la cancelación de una hipoteca de máximo que gravaba dos fincas que fueron en parte transmitidas en el pacto de mejora y en la permuta; y c) la juez subraya la coincidencia temporal de todas las operaciones y la ocultación en el expediente de riesgos de la existencia de determinados bienes propiedad del fiador, que afloraron en los procesos judiciales. Seguidamente se hace resumen de las declaraciones de los testigos y se adelanta la conclusión de que'es obvio que la pretensión de la parte demandada era salvaguardar los bienes sobre los que pesaban tales negocios jurídicos...'

10.A continuación la sentencia reproduce el contenido del art. 1297 del Código Civil y concluye que correspondía a los demandados acreditar su solvencia; seguidamente se hace relación de una serie de indicios (relaciones familiares entre las partes, proximidad temporal de las operaciones, inminencia de la insolvencia de las dos sociedades) y se reitera la conclusión de que los negocios se realizaron con la finalidad de sustraer bienes a la acreedora.

11.Finaliza la sentencia con la transcripción parcial de una sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que razona sobre la naturaleza de la causa de los negocios jurídicos; se retoma la argumentación sobre el art. 1317, y se insiste en que la verdadera intención de los negocios era la sustracción de bienes del patrimonio del fiador. El último párrafo de la sentencia es del siguiente tenor:'en definitiva, al considerar que tanto la modificación anterior del régimen económico matrimonial como la permuta y el pacto de mejora a favor de sus hijos no conllevaron el necesario intercambio de prestaciones y derechos que, en última instancia, sería la razón de ser del negocio jurídico matrimonial, la demanda debe ser estimada íntegramente, dejándose sin efecto, por una u otra causa, los negocios jurídicos realizados...'

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por la representación de los demandados.

12.El recurso comienza imputando a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba; en un primer fundamento, los recurrentes hacen notar el error en que habría incurrido la sentencia al declarar probado que las capitulaciones no fueron inscritas en el Registro Civil hasta marzo de 2013, cuando fueron otorgadas en octubre de 2012; este dato es utilizado como indicio de la existencia de fraude de los derechos del acreedor. El recurso sostiene que la premisa es errónea, pues las capitulaciones se inscribieron tan solo veinte días después de su otorgamiento. Se insiste en que la división y liquidación del haber matrimonial común resultó equitativo, con recíprocas atribuciones a los esposos.

13.En relación con el negocio de permuta, se insiste en la explicación de que se trataba de separar a los hijos de la sociedad, explotada únicamente por el Sr. Teodoro ; la permuta resultó también equilibrada en la relación entre los bienes transmitidos por el padre y el valor de las participaciones que recibió de los socios; y en relación con el pacto de mejora se insiste en que afectaba a bienes que no habían sido tomados en cuenta por la acreedora a la hora de investigar la solvencia.

14.El expositivo tercero del recurso razona sobre la solvencia patrimonial de D. Teodoro y se reitera la explicación sobre el fracaso de las negociaciones para la refinanciación de la deuda, que llevó a las empresas al concurso. Finaliza el recurso con la cita de una resolución provincial sobre la simulación absoluta y se rechaza que puedan resultar afectados los codemandados, en su condición de terceros hipotecarios.

CUARTO.-Valoración de la Sala. Acción principal de nulidad por simulación absoluta.

15.La simulación existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial. Supone la ocultación, con fines de engaño, bajo la cobertura de un negocio aparente, de otro negocio que en realidad no existe (simulación absoluta) o que es distinto del verdaderamente realizado (simulación relativa).

16.Con la acción de simulación no se está pretendiendo dar valor a los motivos, a la concreta finalidad subjetiva perseguida por los otorgantes con el artificio negocial puesto en juego. No se pretende con la acción de simulación hacer prevalecer los motivos sobre la realidad de los negocios efectivamente celebrados. Lo que puede conseguirse con la acción de simulación absoluta es la declaración de nulidad absoluta de un negocio jurídico por ausencia de causa, porque en realidad no quería celebrarse, tratándose de un puro artificio. Como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1981 :«...aún operando en el campo de la causa concreta del contrato ésta ha de ser separada del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral, ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista siempre será menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 Feb. 1935 , seguida por las de 20 Jun. 1955 , 17 Mar. 1956 , 30 Ene. 1960 , 23 Nov. 1961 , 27 Feb. 1964 y 2 Oct. 1972 , entre otras, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva -- sentencia del Tribunal Supremo de 27 Dic. 1996 --, doctrina acogida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1982 y 30 Dic. 1985 » ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 Feb. 1989). Finalmente , como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1998 «a la vista del artículo 1.274 del Código civil se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición. Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa; como elemento, afecta a la existencia --momento de la perfección--, pero no al desarrollo o al cumplimiento del contrato» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1998 )'.

17.Las dificultades para probar la simulación contractual son bien conocidas. En palabras de la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2008 :'[c]omo señala la sentencia de esta Sala de 3 noviembre 2004 «al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 , 5 y 24 de noviembre de 1998 , 31 de diciembre de 1999 , 27 de noviembre de 2000 , 22 de julio de 2003 ). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual'.

18.Desde estas consideraciones, entendemos que la acción principal ejercitada en la demanda no puede prosperar. Ninguno de los tres negocios atacados adolece de ausencia de causa, en términos que se justifique su nulidad. Las capitulaciones matrimoniales, como recuerda la sentencia de primer grado, son el cauce formal de la voluntad de los esposos de determinar las normas que deben regir los aspectos económicos del matrimonio. La posibilidad de que sean utilizadas como instrumento para defraudar derechos de los acreedores se tiene presente por el Derecho, que regula, cuando existe una masa común de bienes, las obligaciones de los bienes comunes en relación con las deudas privativas de cada cónyuge y, en particular, en el caso de que un cónyuge ejercite una actividad mercantil, los arts. 6 y siguientes del Código de Comercio contemplan los requisitos para que queden vinculados los bienes privativos del cónyuge no comerciante. Y para evitar aquella posibilidad de alteración del régimen económico o la adopción de pactos que vacíen el patrimonio del cónyuge comerciante, el art. 1317 del Código Civil garantiza que las modificaciones en el régimen económico no perjudiquen los derechos ya adquiridos por terceros. Y si esta garantía no fuera suficiente, con carácter subsidiario podrá el acreedor ejercer la pauliana, si concurren los requisitos procedentes ( art. 1111 del Código Civil , último inciso y 1291.3º).

19.Pero en el caso, la propia argumentación del demandante nos conduce a estimar que no se está atacando el negocio matrimonial por ausencia de causa, por ser un negocio realmente inexistente, en el que las transmisiones patrimoniales fueran puramente formales, permaneciendo en realidad los bienes en el patrimonio de cada uno de los otorgantes; las alegaciones del demandante son pertinentes para fundamentar el éxito de la acción puesta en juego subsidiariamente, pero no para sostener la nulidad por falta de causa.

20.La misma conclusión obtenemos respecto de la permuta celebrada entre el Sr. Teodoro y sus dos hijos, por cuya virtud se transmitieron inmuebles a cambio de participaciones sociales de una de las dos sociedades administradas por el codemandado. No analizamos ahora, -lo haremos en fundamentos sucesivos-, la cuestión de si ello se realizó en fraude de acreedores, sino si el negocio jurídico de permuta carecía de causa y era, por ello, un negocio inexistente. La causa de la permuta, como la de la compraventa, es la recíproca transmisión del dominio de los bienes que constituyen su objeto. En el caso, los permutantes reciben, recíprocamente, bienes y participaciones sociales. No se ha probado que los bienes inmuebles continúen en realidad bajo la titularidad real del Sr. Teodoro y que la condición de socio siga desempeñándose por los hijos (por ejemplo, tomando decisiones, interviniendo en juntas como 'socios de hecho', percibiendo dividendos, etc.); no existen indicios de que las respectivas transmisiones fueran aparentes y que constituyeran una pura vestimenta formal de un negocio en realidad inexistente. No vemos argumentos para atacar la permuta a través de la acción de simulación absoluta.

21.Y finalmente, en lo que hace al pacto de mejora el análisis de los autos nos lleva a idéntica conclusión. Nótese que su propia configuración permite que el adjudicante conserve la propiedad de los bienes, incluso su libertad dispositiva por actos intervivos a título oneroso (cfr. arts. 215 y 217 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , 2/2006, de 14.6), por lo que si aquéllos permanecen bajo el dominio del mejorante, ello no constituye indicio alguno de simulación; si se realizan con transmisión de bienes podrán atacarse por los medios apuntados anteriormente, pero un negocio unilateral como lo es el pacto sucesorio, difícilmente podrá declararse nulo por falta de causa. Su causa está en la voluntad de mejorar a los descendientes sobre bienes concretos. Por tanto, no vemos indicios para considerar que el pacto de mejora fuera simulado.

22.Los anteriores razonamientos nos llevan a desestimar la acción principal de nulidad de los negocios, que confusamente ha sido estimada en la sentencia como fundamento de la condena. Pasamos a continuación a analizar la que consideramos la acción verdaderamente puesta en juego en el proceso, a juzgar por la alegaciones y por el desarrollo de la actividad probatoria: la rescisoria por fraude de los derechos del acreedor demandante.

QUINTO.-La acción subsidiaria de rescisión por fraude.

23.El éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de manifiesto a través de una jurisprudencia constante: a) la existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del deudor que enajena la cosa; b) la realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del deudor; c) el propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los arts. 643.2 º y 1297, primer párrafo, del Código Civil ; y d) la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

24.Sobre los datos de hecho no existen discrepancias sustanciales, que surgirán en relación con el significado y la eficacia de los diversos negocios. Básicamente se trata de lo siguiente:

a) el Sr. Teodoro es socio mayoritario y administrador de las dos sociedades, Consatel y Ruyosa, cuyo objeto de explotación consiste en el suministro de estructuras metálicas como apoyo a la construcción; las empresas celebraron en 2008 y en 2012, en el marco normal de su actividad, diversos contratos de préstamo y crédito con el Banco Pastor. Los contratos contaban con la garantía del patrimonio del Sr. Teodoro como fiador solidario;

b) en la investigación de riesgos, el Banco obtuvo determinada información, tanto sobre la solvencia de las prestatarias como del fiador. El Sr. Teodoro se declaró titular de diversos bienes, tal como consta en el documento obrante al folio 100 y ss, firmado el 28.8.2012. El banco consideró las garantías suficientes y concertó los contratos. Asimismo, en aquella fecha el Sr. Teodoro era titular de otros inmuebles, según información registral obtenida por el banco;

c) las dos sociedades comenzaron a tener dificultades económicas, sin que se alegue otra causa que las imputables a la situación económica del sector donde operaban. Ante dichas dificultades, se entablaron negociaciones con el banco con el motivo de refinanciar la deuda, que no arrojaron resultado positivo. Las sociedades fueron declaradas en concurso voluntario (Consatel el día 7.5.14 y Ruyosou el 30.4.14; con carácter previo se había iniciado el procedimiento del art. 5 bis de la Ley Concursal ). Se han aportado a los autos las respectivas memorias acompañadas con las solicitudes de concurso, así como las cuentas anuales de los últimos ejercicios y los inventarios de las masas activa y pasiva. En las memorias se hacía alusión a que en el año 2013 los problemas financieros se agravaron ante la imposibilidad de renovar los instrumentos de financiación bancaria. En ambos casos, -no consta lo contrario-, se afirmaba la voluntad de continuar con el ejercicio de la actividad empresarial a través de la solución convenida;

d) en este contexto y dentro del marco temporal comprendido entre abril de 2012 (fecha de la formalización de un préstamo garantizado con hipoteca de máximo sobre una vivienda del Sr. Teodoro , que no se había declarado en la información del expediente de riesgos) y marzo de 2013, (fecha en la que se solicita el preconcurso) se realizan las operaciones que relacionaba la demanda y que se acreditan documentalmente. Además de los tres negocios impugnados (el 3.10.12 las capitulaciones, y el 27.12.12 la permuta y el pacto de mejora), se mencionan en la demanda: a') la venta de dos fincas de las declaradas en la información de riesgos a un tercero, pero no se indica nada sobre el precio y sobre su destino; b') la concesión del préstamo garantizado con la hipoteca de máximo, que fue poco tiempo después amortizada anticipadamente y cancelada la garantía real; c') la renovación de dos pólizas de crédito;

e) las pólizas de crédito resultaron impagadas y por ello vencidas anticipadamente, lo que determinó el inicio por el banco en el año 2014 de tres procedimientos de ejecución en los que se reclamaban respectivamente, las sumas de 247.219 euros, 86.087 euros, y 35.863 euros de principal, más las correspondientes cantidades para cubrir gastos, costas e intereses; los procedimientos hubieron de suspenderse respecto de las empresas deudoras al encontrarse en concurso, y continuaron respecto del fiador. En la información patrimonial obtenida en las ejecuciones en el año 2014 el Sr. Teodoro aparece como titular de 1.615 euros en cuentas bancarias, de una vivienda en Baiona con valor catastral de 70.455 euros, y de tres fincas rústicas de muy escaso valor. En consecuencia, de tal información resultaba claramente la imposibilidad de hallar bienes libres en poder del deudor;

25.Hasta aquí los hechos probados. De ellos se obtiene la conclusión de que en los períodos indicados, cuando las empresas comienzan a atravesar dificultades económicas, que desembocaron en la no renovación de la financiación bancaria y, finalmente, en la insolvencia, el fiador solidario realiza tres negocios que dejan fuera de su patrimonio diversos bienes sobre los que podría haberse despachado la ejecución, situándose él mismo en una situación de insolvencia, pues los bienes libres hallados en los procesos de ejecución apenas resultaban suficientes para la satisfacción de uno de los tres créditos. Se cumple así el requisito de la insolvencia del deudor, que ha sido recientemente interpretado por el TS del siguiente modo:

'[c]on carácter general, con relación al requisito del ejercicio subsidiario de la acción rescisoria por fraude de acreedores, esta Sala ha ido flexibilizando progresivamente el carácter subsidiario de esta acción. Fruto de esta flexibilización ha sido que la insolvencia no deba acreditarse de un modo absoluto, como total carencia de bienes del deudor, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito, y que no resulte necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo, bastando la propia existencia y legitimidad de su derecho de crédito como, en su caso, que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse la disposición patrimonial del deudor carezcan de utilidad para el cobro de su crédito.

En esta línea, por otra parte, conforme a la obligación de pago asumida por el cofiador, y de acuerdo con el ius variandi como nota esencial de la obligación solidaria, esta Sala, entre otras, en sus sentencias núms. 222/2002, de 15 de marzo , 854/2002, de 24 de septiembre y 1088/2008, de 12 de noviembre , tiene declarado, a efectos del ejercicio subsidiario de la acción, que en estos supuestos de solidaridad es la insolvencia del deudor o fiador contra quien acciona el acreedor la que debe ser tenida en cuenta, con independencia del derecho del fiador solidario para accionar, a su vez, contra el deudor principal y los demás cofiadores. Siempre y cuando, claro está, concurran los demás presupuestos y requisitos para la aplicación de la acción rescisoria y su ejercicio no responda, en última instancia, a un abuso del derecho.'( STS 735/16, de 21.12 ).

26.La cuestión estriba ahora en determinar la presencia del elemento subjetivo del propósito defraudatorio. La interpretación de tal elemento, como es conocido, ha evolucionado en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS. Las siguientes citas ilustran la afirmación:

STS 7.9.2012 : 'En este nuevo marco de configuración de la acción, sin perjuicio de las aportaciones de la doctrina científica, la jurisprudencia de esta Sala ha jugado un papel determinante. En este sentido, puede afirmarse que con la Sentencia de 6 de abril de 1992 , (RJ 1992, 2942) se da un paso definitivo hacia esta nueva orientación al declarar, entre otros extremos: 'que el artículo 1111 del Código Civil contiene una firme respuesta a las necesarias garantías que deben ser inherentes a las obligaciones, expresando un principio de justicia para la efectividad de su funcionalidad no sólo económica sino también decididamente social, que ha llevado, no obstante no darse la exigencia de animus nocendi o de perjudicar a los acreedores, a proyectar el requisito subjetivo del consolium fraudis, bien entendido como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzar cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación'. Por su parte, la Sentencia de 17 de julio de 2006 , (RJ. 2006, 4960), citada por la Sentencia de Apelación, viene a confirmar, este giro doctrinal en el objeto y función de la acción al declarar que 'El acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe; en definitiva '. Es un daño (la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que el plano de la culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo: la falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos principios y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito. Ello tiene una casuística y tipología precisas, que permiten deslindar la acción rescisoria de otros remedios o posibilidades de actuación defensiva del acreedor. Aún más cuando la traslación patrimonial se verifica con absoluta carencia de correspectivo (v.gr. art. 1297.1 C.c ) el fraude es relevante por sí mismo, sin acudir al plano de la conciencia o de la culpabilidad. Esta idea se refuerza cuando se examina que, además de la imposibilidad de demostrar un estado de malicia que pertenece al proceloso mundo de las intenciones, la vinculación del adquirente a las consecuencias de la acción rescisoria (restitución o indemnización, art. 1295 C.c ) no se basa en el dolo al menos entendido como un grado de conciencia, sin el consilium fraudis se apoya en la idea de mala fe del tercero, que nos conduce a la constatación de un error excusable y, por tanto, a la diligencia para conocer, más que al exacto grado de conocimiento. El tercero indemne no tenía porque conocer que la transmisión efectuada a su favor generaba una situación de insolvencia en el transmitente, o que se había dictado sentencia o librado mandamiento de embargo. Pero en estos últimos casos, la presunción juega en contra del tercero, sobre el que pesará la carga de la prueba de la diligencia media, y no podrá apoyarse en grado de conocimiento o de ignorancia alguno, entre otras razones porque es perfectamente indemostrable. Luego hemos de pensar que aquí juega restrictivamente la buena fe del tercero, lo que al menos indica en estas hipótesis que se puede llegar a prescindir del tan reiterado consilium fraudis.

De ahí que quede como un criterio de imputación subjetivo de carácter accesorio y especialmente indicado para corroborar el fraude intencionado o doloso en aquellos casos en que pueda gestarse incluso con cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante la previsibilidad de su próxima y segura existencia ( SSTS 28 de mayo de 1997 , RJ 1997, 4116, 16 de junio de 1999, RJ 1999, 4475 y la ya citada de 17 de julio de 2006 ).'

27. STS 26.10.12 , que expresaba la misma línea de razonamiento:'Esta Sala ha declarado que uno de los requisitos de la acción pauliana es el del propósito de defraudar ('consilium fraudis'). Es preciso que haya propósito defraudatorio, tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (S. 20 de octubre de 2.005). La exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( SS. 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2.004 ; 19 de julio y 25 de noviembre de 2.005 ; y 25 de marzo de 2.009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( SS. 31 de diciembre de 2.002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004 ; 25 de noviembre de 2.005 ; 19 de noviembre 2.007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( SS. 31 de diciembre de 2.002 , 30 de octubre de 2.006 , 19 de noviembre de 2.007 , entre otras). Pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (S. 20 de octubre de 2.005). Para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( SS. 15 de marzo de 2.002 ; 17 de julio de 2.006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2.007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2.008 ; y 28 de mayo de 2.009 ) ( STS, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2010, recurso: 2160/2005).' Criterio que se reitera en la más reciente de 653/16 de 4.11.

28.La dificultad de prueba del elemento subjetivo se facilita por el juego de la presunción del art. 1297 del Código Civil en las enajenaciones a título gratuito. Desde esta consideración, en el caso del pacto de mejora, la prueba de la inexistencia de fraude la asumen los demandados. No vemos en el recurso ninguna explicación convincente sobre tal hecho, más allá de la irrelevante afirmación de que el fiador tenía la libre disposición de sus bienes; el argumento relativo a que afectaba a bienes no declarados en el expediente de riesgos resulta igualmente irrelevante, pues la garantía de la fianza personal venía constituida por la totalidad del patrimonio del deudor, sin que resultaran afectados bienes concretos. Desde estas consideraciones, la pretensión de rescisión del pacto prospera íntegramente.

29.En relación con la permuta de participaciones sociales, corresponde al acreedor demandante la prueba del elemento del fraude. Los indicios que se aportan son los siguientes: a) la relación familiar entre los permutantes, padre e hijos; b) el necesario conocimiento, en la fecha en que se produjo, el 27.12.12 de las dificultades económicas de las empresas: el resultado del ejercicio en las cuentas de 2013 arrojaba una cifra negativa relevante, lo que en las fechas en que se celebraron los negocios tenía que ser conocido por los socios; c) las memorias aportadas en los concursos confirman esta apreciación; d) la prueba de la alegación del demandado de que las participaciones se valoraron por su valor real y resultaban de valor equivalente al de los bienes que se trasmitían, ha fracasado estrepitosamente: en primer lugar, el valor de las participaciones de una empresa que, en la fecha en que se transmiten, arroja resultados negativos, al punto que resultó abocada al concurso, no podía ser el que se afirmaba en el negocio; en contraprestación se entregó 49/100 avas apartes de una vivienda, de su garaje y trastero, que quedaron sustraídos del patrimonio del deudor; la posibilidad de ejecución sobre las participaciones que, en contraprestación, ingresaron en el patrimonio del fiador aparenta resultar ilusoria, por razones del todo evidentes; f) en todo caso, falta una prueba pericial que justificara que la valoración de 316 euros por participación resultaba ajustado, frente a los poderosos indicios en sentido contrario; e) el resto de las 51/100 avas partes se transmitiría en el pacto de mejora, integrándose la totalidad de los bienes en el patrimonio de los hijos del deudor. Con esta operación se sustrajo del patrimonio del deudor la suma relevante de 170.520 euros. En consecuencia, el elemento del fraude, entendido como simple conciencia del riesgo de ejecución sobre los bienes ante el previsible impago por los deudores principales, lo estimamos concurrente; la complicidad de los codemandados tampoco nos parece cuestionable, atendido el grado de parentesco y la condición de socios; la pretensión revocatoria debe prosperar.

30.Y, finalmente, en relación con las capitulaciones matrimoniales, la cita del art. 1317 del Código Civil impide en el caso el ejercicio de la acción rescisoria (cfr. STS 1035/2007, de 5.10 ). Las capitulaciones se concertaron el 3.10.12, en el mismo contexto temporal que acabamos de exponer en los párrafos anteriores; y la deuda surgió con posterioridad, unos meses después, en un contexto previsible. El precepto garantiza al acreedor la indemnidad de su pretensión, pues no queda afectado por el negocio matrimonial, -al margen del dato, en el caso accesorio, de la inscripción registral-. Por tal motivo no concurre el elemento d) que indicamos en el párrafo 23. Junto a ello se sitúa el dato, no desmentido, de la retención de activos patrimoniales por importe de 320.600 euros, que podría resultar suficiente, junto con el resto de bienes de titularidad del deudor, para el abono de la deuda existente. Por este motivo, el recurso debe verse estimado parcialmente.

31.La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Teodoro , DOÑA Adoracion , DON Alfonso y DOÑA Florencia contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 386/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui, resolución que revocamos, y en su lugar estimamos la acción subsidiariamente acumulada en la demanda presentada por BANCO PASTOR, S.A.U., declarando la rescisión por fraude de acreedores del contrato de permuta de participaciones sociales de la sociedad RUYOSOU TUI, S.L., formalizada en escritura pública de 27.12.12, nº 1.246 del protocolo del notario Sr. López Doval, y del pacto de mejora hereditaria con entrega de bienes otorgado por el codemandado Sr. Teodoro ante el mismo fedatario y en la misma fecha que el anterior, con nº de protocolo 1.249, procediendo la cancelación de las inscripciones registrales a que ambos negocios hubieran dado lugar, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.