Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 220/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00252/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33017 41 1 2014 0100517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2014
Recurrente: Luis Angel
Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ
Abogado: JOSE LUIS ARANGO GOMEZ
Recurrido: JUNTA RECTORA DE LA COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE
DIRECCION000 Y DIRECCION001 , Diego , Domingo , Esmeralda , Estela , Eliseo , Emilio , Eusebio
, Flor , Evelio , Fabio , Gracia , Felipe , Inés , Florian
Procurador: MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN, MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA
GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA
MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN ,
MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA
MONTESERIN , , , , ,
Abogado: SUSANA DOLORES BREA SARIEGO, SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA
DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA SARIEGO ,
SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA
SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , SUSANA DOLORES BREA SARIEGO , , , , ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 220/18
En OVIEDO, a quince de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, D. Guillermo Sacristán Represa y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 252/18
En el Rollo de apelación núm.220/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 395/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Castropol siendo apelante DON
Luis Angel , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Álvarez y

asistido por el Letrado Sr. Arango Gómez; y como partes apeladas JUNTA RECTORA DE LA COMUNIDAD
DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE DIRECCION000 Y DIRECCION001 , DON Diego , DON
Domingo , DOÑA Esmeralda , DOÑA Estela , DON Eliseo , DON Emilio , DON Eusebio , DOÑA Flor y
DON Evelio , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. García Monteserin
y asistidos por el/la Letrado Sra. Brea Sariego; DON Fabio , DOÑA Gracia , DON Felipe , DOÑA Inés y
DON Florian , demandados en primera instancia y declarados en situación de Rebeldía Procesal; ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol, dictó sentencia en fecha 17-04-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Gutiérrez Álvarez actuando en nombre y representación de D. Luis Angel , frente a 'Monte en mano común de DIRECCION000 y DIRECCION001 ', D. Diego , D. Eusebio , D. Eliseo , D. Evelio , Dña Flor , Dña. Estela , D. Emilio , Dña. Esmeralda , D. Domingo , D. Fabio , Dña. Gracia , D. Felipe , Dña. Inés , D. Florian ; y, en consecuencia, CONDENO a la actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-06-2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de la Ley estatal 55/1980, de Montes en Mano Común, de la Ley 43/2003, de Montes, de la Ley 3/2004, del Principado de Asturias, de Montes y Ordenación Forestal, y de los Estatutos del monte vecinal en mano común de DIRECCION000 y DIRECCION001 , razonando que el acuerdo adoptado por la asamblea general de la comunidad el 28 de septiembre de 2014 - en cuya virtud se mantuvo la condición de partícipes en el disfrute del monte a vecinos que, según la demanda, ya no tenían residencia ni casa abierta con humos en los núcleos rurales antes mentados- debía haber sido impugnado en el plazo previsto en el artículo 40 de la L.O. 1/2002 , reguladora del derecho de asociación, plazo que era de índole civil y por tanto no cabía excluir del mismo los días inhábiles por lo que, interpuesta la demanda con posterioridad, debía entenderse caducada la oportunidad de impugnarlo.

Interpone recurso el demandante invocando la indebida aplicación del artículo 5.1. del Cc . porque el plazo era de naturaleza procesal, cuanto más que la acción de nulidad de pleno derecho no estaba sometida a plazo alguno, o en el peor de los casos sería el de cuatro años contados desde que se adoptó, esto es desde la fecha en que se celebró la siguiente asamblea y se confirmó el acta de la sesión anterior; en cuanto al fondo alegó que la sentencia había errado al valorar la prueba de documentos que, a su juicio, acreditaba que los vecinos cuya expulsión pretendía habían mudado de residencia y perdido en consecuencia el derecho a disfrutar del monte común.



SEGUNDO.- Ciertamente, conforme al artículo 11 de la Ley estatal de Montes y los artículos 102 y 104 de la Ley 3/2004, del Principado de Asturias , los montes vecinales en mano común son montes privados que tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común sin asignación de cuotas, siendo la titularidad de éstos de los vecinos que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Ambos textos legales contemplan que la comunidad correspondiente debe contar con un Estatuto que regulará el ejercicio de los derechos de los partícipes, los órganos de representación de administración o de gestión, sus facultades, la responsabilidad de los componentes y la impugnación de sus actos, así como las demás cuestiones que estime pertinentes respecto al monte, dentro de los límites establecidos por las leyes.

Sin embargo una y otra ley guardan silencio en relación al particular que nos ocupa del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos de la Asamblea, y lo propio sucede con los Estatutos que por copia obran en autos, de modo que, en situaciones similares, la mayoría de los tribunales han suplido ese vacío aplicando por analogía la ley reguladora del derecho de asociación, cuyo artículo 40 dice que: 1.) El orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con las pretensiones derivadas del tráfico jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno. 2. Los acuerdos y actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los trámites del juicio que corresponda. 3. Los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Interpretando dicho precepto el TS ha indicado que el mismo establece un sistema dual, de modo que los acuerdos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva pueden ser impugnados mediante el ejercicio de una acción de nulidad radical, no sujeta a plazo de ejercicio, salvo que en la norma en cuestión se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, a los que se refiere el artículo 6.3 del Código Civil , mientras que los acuerdos contrarios a los estatutos solo son susceptibles de anulación mediante su impugnación en una demanda formulada dentro del plazo de caducidad de cuarenta días contados desde su adopción, de modo que, transcurrido este plazo, quedan sanados y devienen inatacables.

Debe no obstante precisarse que no toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996 , 22 de julio de 1997 , 9 de marzo de 2000 ). A este supuesto de nulidad se refiere el artículo 40.2 de la citada ley de asociaciones al prever la impugnación de actos contrarios al ordenamiento jurídico, aunque no toda irregularidad provoca la nulidad, sino, como se ha dicho, cuando contraviene directamente una norma de ius cogens.

»La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc. Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley , es de cuarenta días».

Dicha sentencia continúa diciendo que 'el régimen de nulidad de pleno derecho, sin plazo de ejercicio, que solo se justifica en casos gravísimos de vulneración de norma de orden público, y se provocaría una gran inseguridad jurídica en el funcionamiento de las asociaciones. Tal inseguridad pretende evitarse mediante la previsión de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos asociativos cuando sean contrarios a los estatutos Dicho plazo, como reiterada doctrina jurisprudencial señala, es de caducidad y no de prescripción, de modo que por el mero transcurso del tiempo señalado por la Ley, el derecho se extingue, no admitiendo la interrupción del tiempo y pudiendo apreciarse de oficio por el Tribunal. Y se trata de un plazo civil al que le es de aplicación lo dispuesto en el número 2 del artículo 5 del Código civil , por lo que en su cómputo no se excluyen los días inhábiles ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 10 de marzo de 1992 ).

Es más, la sentencia 54/1994 del TC invocada en el recurso conduce exactamente a la conclusión contraria porque distingue entre el derecho sustantivo del retrayente y el derecho de acceso a la jurisdicción confirmando que el plazo previsto en el artículo 1524 del Cc . para el ejercicio de ese derecho es un plazo sustantivo, no procesal.

El cómputo debe hacerse desde ('dies a quo') la fecha de adopción del acuerdo porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en la norma jurídica. Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 12 de junio de 1992 , 15 de noviembre de 1993 y 11 de julio de 2002 ; y aun cuando alguna resolución se ha separado de esta línea y ha tomado en cuenta la fecha de notificación del acuerdo, como ocurre con la sentencia de 30 de octubre de 1989 , la solución se justifica, como recoge la sentencia de 11 de julio de 2002 , por las especiales circunstancias del caso.



TERCERO.- Hechas esas consideraciones generales, es necesario dilucidar si estamos ante un acuerdo contrario a norma imperativa y por tanto nulo de pleno derecho, o ante una infracción meramente estatutaria, en cuyo caso el acuerdo sería anulable y debería entenderse convalidado por el transcurso del plazo señalado para impugnarlo.

Es obvio que el recurso se desvía del planteamiento hecho en la instancia para eludir el breve plazo de caducidad que la propia demanda entendía aplicable pero, con ser criticable, ese cambio de criterio nunca podría por sí solo justificar la desestimación de la apelación si realmente estuviéramos ante un acuerdo contrario a la Ley.

En este orden de cosas constatamos que el acuerdo de la junta de vecinos no abre el elenco de comuneros reconociendo como tales a quienes no tuvieran su residencia habitual o 'casa abierta con humos' en los núcleos de población de DIRECCION000 o DIRECCION001 , antes bien parte de ese presupuesto legal; sin embargo dicha conformidad no desvirtúa que el reconocimiento como miembros de la comunidad a quienes pudieran haber abandonado el lugar para establecerse en otro distinto vulneraría el artículo 1 de la Ley 55/1980, de Montes Vecinales en Mano Común , el artículo 11 de la Ley estatal 43/2003, de Montes, y también el artículo 104 de la Ley autonómica 3/2004, de Montes y Ordenación Forestal pues, repetimos, todos ellos indican que la propiedad de los montes vecinales en mano común es de naturaleza privada, correspondiendo su aprovechamiento, sin asignación de cuotas, al conjunto de los vecinos 'que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate' (Ley 43/2003) o que, sean titulares de unidades económicas, con «casa abierta con humos» o residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento (Ley 3/2004 del Principado de Asturias).

La circunstancia de que ese particular sea también reproducido en los Estatutos de la comunidad no convierte ese hecho en una infracción meramente estatutaria y en consecuencia el tribunal considera que el acuerdo de la asamblea general celebrada el 28 de septiembre de 2014 no sería meramente anulable, ni debió entenderse caducada la acción y examinaremos seguidamente si los comuneros a que se refiere la demanda tenían a la fecha del acuerdo residencia o al menos casa abierta en tales lugares que justificaba su derecho al aprovechamiento del monte común.



CUARTO.- En este orden de cosas cabe consignar que el término 'casa abierta', que ha sido interpretado como una vivienda en condiciones de habitabilidad para servir de residencia habitual con relación a todos los actos fundamentales de la vida.

El segundo requisito para poder ser considerado miembro de la comunidad es que se trate de casa 'con humos', esto es de vivienda efectivamente habitada pues con ello se hace referencia al fuego que fue el elemento tradicionalmente usado para cocinar y calentar la vivienda.

Por ello la doctrina más común entendía que para ser beneficiario del aprovechamiento de estos montes no basta con la simple condición formal de vecino, sino que es preciso, además, que exista una residencia o vecindad efectiva, esto es, un arraigo estable, real y verdadero en la localidad.

La Compilación de Derecho Consuetudinario Asturiano señala a este respecto que 'El derecho de aprovechamiento y utilización de los elementos sobre los que se construye esta modalidad es de naturaleza casal y se articula en torno a la condición de vecindad, a la que debe ir unida la de tener 'casa abierta con humos' y desarrollar una actividad agrícola o ganadera vinculada a los bienes sobre los que recae la propiedad en mano común, de tal manera que son estos elementos conjuntamente los que determinan la aparición o el nacimiento del derecho de aprovechamiento y utilización.' Y continúa luego diciendo que 'Para ostentar la condición de comunero se requiere, simultáneamente, ser vecino, tener 'casa abierta con humos' y desarrollar una actividad agrícola o ganadera vinculada a la propiedad en mano común.

El tiempo de residencia necesario para que concurra la condición de 'casa abierta con humos' es la establecida por la comunidad propietaria en sus estatutos, ordenanzas o siguiendo sus usos y costumbres.

No se exige tiempo de residencia cuando se adquiera una casa por actos inter vivos o mortis causa, y se mantendrá la condición de 'casa abierta con humos' siempre que haya continuidad en la explotación.' Así pues no podrán ser considerados comuneros aquellos que, residiendo habitualmente en otro lugar, ocupan parte del año las viviendas que conservan en el núcleo de población correspondiente.

Por último, cabe señalar que la condición de comunero es individual y en consecuencia la declaración correspondiente no afectará al resto de los integrantes del grupo familiar residentes en la casa.



QUINTO.- Llegados a este punto debe decirse que la prueba de documentos acredita que a la fecha de interposición de la demanda el codemandado Fabio seguía residiendo en DIRECCION000 , también denominado o Peñafonte, aun cuando había dejado de hacerlo a la fecha de celebración del juicio por haber sido enajenada en pública subasta la cuota que tenía en el condominio de la casa familiar y cedida esta a tercero por quien resultaba ser su dueño; pues bien, con arreglo al artículo 413 de la LEC dicha innovación priva de todo contenido su oposición y por tanto en este punto se estima la demanda.

Del mismo modo es pacífico que D. Felipe había abandonado el domicilio familiar trasladándose a una localidad de la provincia de Madrid, mientras que por el contrario sus padres seguían viviendo en DIRECCION001 , también denominada DIRECCION001 , aun cuando colaboraran con la madre de D.

Eusebio en la llevanza de la casería que esta última tenía en DIRECCION002 y pudieran haber pernoctado ocasionalmente en dicho lugar.

Igualmente consta que Dña. Inés y D. Florian son vecinos de Buspol, no así sus padres D. Evelio y Dña. Flor .

Lo propio acontece con D. Emilio , afecto de grave discapacidad e ingresado en centro de la asociación Arco Iris en Oviedo.

E igualmente debe aceptarse que Dña. Esmeralda había ingresado en residencia geriátrica sita en Villamil de Serantes dos años antes, sin visos de que tal situación pueda revertir en el futuro una vez fallecida la hija que la cuidaba cuando vivía en DIRECCION000 .

Más dudoso es que D. Domingo haya podido prescindir del apoyo de sus hijas residentes en Lugo y Chantada respectivamente para regresar a DIRECCION001 habida cuenta que el certificado médico acreditativo de que su avanzada edad y precario estado de salud desaconsejaba su asistencia a juicio fue emitido por el servicio gallego de salud; ello no obstante, a falta de prueba más convincente, el Tribunal estará a lo que resulta del padrón municipal que le atribuya la condición de vecino de la comunidad en litigio.



SEXTO.- Estimado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en los autos de que este rollo dimana declaramos nulo el acuerdo adoptado el 28 de septiembre de 2014 por la Asamblea General de la comunidad propietaria del Monte en ma no común de DIRECCION000 y DIRECCION001 en el extremo que confirma que D. Fabio , D. Felipe , Dña. Inés y D. Florian , D. Emilio y Dña. Esmeralda siguen siendo integrantes de dicha comunidad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.