Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 71/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 262/2015
Parte recurrente/Solicitante: Esteban -, Luz
Procurador/a: Lucia Conde Fernandez, Ana Maria Gomez Lanzas Calvo
Abogado/a: ALBERT PORTUS NOGUERA, JORDI FLORES SOLER
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 252/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de enero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 262/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Lucia Conde Fernandez, en nombre y representación de Luz , y por la Procuradora Ana Mª Gomez Lanzas Calvo en nombre y representación de Esteban contra Sentencia de fecha 16/06/2016 ambos apelantes.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Luz , representada por el Procurador D. Miquel Ylla Rico, contra D. Esteban , representado por el Procurador D. albert Sentias Torrents, interviniendo asimismo el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución matrimonial por divorcio entre Dña. Luz y D. Esteban , con todos sus efectos legales, y, en particular, con las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Jose Augusto e Pedro Jesús , a Dña.

Luz , continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores. 2) D. Esteban podrá tener consigo a sus hijos con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: - fines de semana alternos, de las siguiente manera: viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17:00 horas en el domicilio de la madre a través de familiares designados por los progenitores o, en su defecto, en el Punt de Trobada de DIRECCION000 , hasta el lunes en que serán resttuidos al colegio o, en su defecto, a las 09:00 horas en el domicilio de la madre a través de familiares designados por los progenitores o, en su defecto en el Punt de Trobada de DIRECCION000 . Tal régimen es de aplicación también en períodos de vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa. 3) D. Esteban abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 300 euros en total. Ésta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña.

Luz . También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que icluir la proporción de pago. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de junio de 2.016 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 262/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Luz contra Don Esteban , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes el 20 de agosto de 2.005, y adopta las medidas definitivas que constan en la parte dispositiva de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente y que ahora, por razones de exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda de los hijos de los litigantes, Jose Augusto nacido en fecha NUM000 de 2.010 e Pedro Jesús nacido el NUM001 de 2.013, a la madre, siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas con la finalidad de que los menores puedan estar en compañía de su progenitor no custodio de fines de semana alternos de viernes a lunes en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución. Dicho régimen será también de aplicación durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos de 300,00 Euros mensuales en total, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, la actora Doña Luz , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y mediante el que impugna el régimen de relaciones paterno filiales que establece la referida resolución.

Por su parte, el demandado Don Esteban , interpone igualmente recurso de apelación mediante el que impugna el régimen de visitas que establece la sentencia recurrida en los siguientes extremos: A) En primer lugar, por cuanto en la vista celebrada en la primera instancia, solicitó que como consecuencia del trabajo del padre demandado, que la devolución de los menores los fines de semana al progenitor custodio tuviera lugar el domingo a las 20,00 horas y no el lunes a la entrada del colegio. B) No procede suprimir la visita correspondiente a la tarde intersemanal desde las 17,00 a las 19,00 horas. C) No motiva la resolución recurrida la denegación de los periodos de estancias de las vacaciones escolares. Por otro lado, alega el demandado recurrente una incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia recaída en la primera instancia sobre la necesidad de autorización de los progenitores para la salida de los menores del territorio nacional y devolución al marido del pasaporte de los menores, así como la liquidación del régimen económico matrimonial.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación interpuestos por una y otra parte litigantes e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas que establece la sentencia recurrida.

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recurrida establece que el padre podrá relacionarse con sus hijos menores Jose Augusto e Pedro Jesús de 7 y 4 años de edad respectivamente, los fines de semana alternos de viernes a lunes en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

Dicho régimen será también de aplicación durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

La actora Sra. Luz , recurre este pronunciamiento y alega error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia al no tenerse en cuenta el Informe emitido por el Servei Punt de Trobada de DIRECCION000 de fecha 23 de marzo de 2.016 así como el hecho de que los menores llevaban un prolongado periodo de tiempo sin estar en compañía de su padre así como los intereses de los menores, y solicita que se establezca un régimen de visitas para que los menores puedan estar en compañía de su padre los sábados de 10,00 a 12,00 horas, con entrega y restitución de los mismos en el Punt de Trobada de DIRECCION000 .

Por su parte, el demandado Sr. Esteban , interpone igualmente recurso de apelación mediante el que impugna el régimen de visitas que establece la sentencia recurrida en los siguientes extremos: A) En primer lugar, porque en la vista celebrada en la primera instancia solicitó que como consecuencia del trabajo del padre demandado, la devolución de los menores los fines de semana al progenitor custodio tuviera lugar el domingo a las 20,00 horas y no el lunes a la entrada del colegio. B) No procede suprimir la visita correspondiente a la tarde intersemanal desde las 17,00 a las 19,00 horas. C) No motiva la resolución recurrida la denegación de los periodos de estancias de las vacaciones escolares.

De forma previa debemos recordar que la STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , entre otras muchas, señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

No cabe duda que en el presente caso no solamente la demandante manifiesta haber sido víctima de malos tratos físicos y psicológicos por parte del demandado durante los últimos seis años de matrimonio, sino que consta acreditada la existencia de unas Diligencias Urgentes nº 23/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en los que recae una interlocutoria de fecha 25 de febrero de 2.015 en la que se impone al ahora demandado Sr. Esteban la prohibición de aproximarse a la Sra. Luz ni a su domicilio ni lugar de trabajo ni a cualquier lugar en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a los 500 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

Por otro lado, de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones y de forma especial del propio interrogatorio de las partes en relación con los Informes del Servei Tecnic dePunt de Trobada de DIRECCION000 de fechas 23 de marzo y 21 de mayo de 2.016, se desprende como probado que el padre demandado y recurrente pone de manifiesto una gran falta de habilidades parentales y que verbaliza mensajes que resultan negativos para sus hijos, a diferencia de lo que sucede con la madre de los menores que siempre se muestra colaboradora con el Servicio en todos los intercambios.

Cuanto ha quedado expuesto llevan al Juzgador de Instancia a apreciar que si bien el padre muestra evidentes deficiencias parentales, tampoco observa la existencia de un peligro para los menores que pudieran llevar a la suspensión de un régimen de visitas o incluso a la adopción de una medida tan restrictiva como la que se propone por la actora recurrente, para lo que se valora que el padre muestra interés por los hijos menores acudiendo a las visitas que se le han ido estableciendo y los hijos se relacionan con el progenitor con cierta normalidad. Por otro lado, el Sr. Esteban tiene trabajo que le permite una cierta estabilidad así como tener alquilada una vivienda y poder abonar el importe de la pensión de alimentos de los hijos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos concluir que es correcta la valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia, y entendemos como correcto el régimen de relaciones del padre con sus hijos que se establece en la sentencia recurrida, con las precisiones que se realizan a continuación.

En primer lugar, es razonable que la devolución de los menores al finalizar el fin de semana de permanencia con el padre, tenga lugar las tardes del domingo a las 20,00 horas y no el lunes por la mañana, dada cuenta el horario laboral del padre que le impide atender por sí mismo esa obligación. Por otro lado, es lo solicitado por el demandado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

De la misma forma consideramos correcto el mantener la visita intersemanal, los miércoles, de 17,00 a 19,00 horas, por cuanto dadas las circunstancias que han quedado expuestas y que llevan al juzgador de instancia a suprimir las estancias correspondientes a las vacaciones escolares, entendemos conveniente fomentar el contacto del progenitor y los menores mediante este tipo de vivitas de poca duración con la pretensión de que se vayan fomentando las relaciones entre los menores y su progenitor.

Finalmente, consideramos correcto y adecuado la medida adoptada de que durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, siga manteniéndose el régimen de visitas establecido para el periodo lectivo, por lo menos hasta el momento que se acredite la conveniencia de la ampliación del régimen de visitas y estancias para lo que se acordará un seguimiento a practicar en fase de ejecución de sentencia en la forma que se determinará en la parte dispositiva de la presente resolución.

Finalmente, por lo que hace referencia a las vacaciones escolares de verano, entendemos que debe existir una mayor contacto de los menores con su progenitor no custodio, por lo que se establece que los menores pasarán con su padre quince días durante el mes de agosto, correspondiendo a la madre los primeros quince días en los años pares y al padre los impares.

De esta forma los hijos menores estarán en compañía de su padre los siguientes periodos: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, que serán devueltos al domicilio materno por el padre en el caso de no encontrarse impedido para ello, o por persona de su confianza. B) Un día intersemanal, los miércoles, de 17,00 a 19 horas, debiendo recoger el padre a los menores a la salida del centro escolar o del domicilio materno y devueltos a este al finalizar la visita. C) Quince días en el mes de agosto (primera o segunda quince de forma alterna cada año).

Finalmente, solicita el demandado recurrente un pronunciamiento sobre la necesaria autorización de ambos progenitores para que los hijos menores puedan salir del territorio nacional así como la entrega del pasaporte de los menores.

Por lo que respecta, a la autorización de ambos progenitores es necesaria y consecuencia del ejercicio conjunto de la potestad parental que corresponde en el presente caso a los padres, por lo que efectivamente necesitan ponerse de acuerdo para que los menores puedan viajar fuera de España. Cuestión distinta es la solicitud que realiza el demandado de que le sea entregado el pasaporte de los menores, lo que en su caso deberá pedirlo cuando se disponga a realizar un viaje en el que estén de acuerdo ambos progenitores o que en su defecto cuente con la autorización judicial.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, apreciándose la existencia de dudas de hecho derivadas de la escasez de la prueba practicada en las actuaciones, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Luz y estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Esteban , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 262/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares de los menores con su padre, respecto del que se acuerda que los menores se relacionarán con su progenitor no custodio de la siguiente forma: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (en caso de no ser lectivo desde las 17,00 horas) hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo el padre o persona de su confianza el que deberá recoger a los menores y devolverlos al domicilio materno. B) Una tarde intersemanal (miércoles), de 17,00 a 19,00 horas, siendo igualmente el padre o persona de su confianza quien deberá recoger y devolver a los menores al domicilio materno. C) Quince días en el mes de agosto (primera o segunda quince de forma alterna cada año, correspondiendo a la madre la primera quincena en los años pares y al padre en los impares). D) Será necesario el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto de autorización judicial, para que los menores puedan viajar fuera del territorio nacional. E) No ha lugar a la entrega solicitada por el Sr. Esteban del pasaporte de los menores, salvo que exista acuerdo para la realización de un viaje o autorización judicial.

Finalmente se acuerda un seguimiento post sentencia del régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que se acuerda en la presente resolución, por parte del EATAF, para que mediante la práctica de las intervenciones que se consideren necesarias por ese servicio y tras el trascurso de al menos seis meses (o del tiempo que por el repetido organismo se considere conveniente), se emita Informe sobre el desarrollo del régimen de visitas y estancias de los menores con su progenitor no custodio y procedencia de su mantenimiento o ampliación en fase de ejecución de sentencia y en interés de los menores, que deberá remitirse al Juzgado de Primera Instancia que dicta la sentencia recurrida en las presentes actuaciones.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :