Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 929/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 929/2017 -S2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 762/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carmen
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: Carmen Oriol Fita
Parte recurrida: Pedro Miguel
Procurador/a: Carmen Ribas Buyo
Abogado/a: Motserrat Genescà Garrigosa
SENTENCIA Nº 252/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 21 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 762/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlex Martinez Batlle, en nombre y representación de Carmen contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Pedro Miguel .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por el Procurador Sr. Pardelláns Selvas, en representación de Pedro Miguel , frente a Carmen , representada por la Procuradora Sra. Davi Freixa, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Carmen , frente a Pedro Miguel , debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de su hijo Gonzalo , de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: Por semanas alternas: una semana Gonzalo estará con su madre, que lo recogerá el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes que lo deje otra vez en el colegio por la mañana, recogiéndolo el padre a la salida del colegio y volviéndola a dejar el lunes siguiente a la entrada del mismo.

Las vacaciones escolares del menor en Navidad, Semana Santa y verano serán repartidas entre los progenitores por mitad, quedando suspendido en dichos períodos el régimen ordinario de visitas previsto para los meses de curso escolar.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día que comiencen las clases a la entrada del colegio, correspondiendo al padre elegir el período que mejor le convenga en los años pares y a la madre en los impares.

- En Semana Santa, se fijan dos periodos. El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles a las 20,00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día que comiencen las clases a la entrada del colegio, correspondiendo al padre elegir el período que mejor le convenga en los años pares y a la madre en los impares.

- Durante las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas que se disfrutarán de forma alterna. Le corresponde al padre escoger en los años pares y a la madre en los impares.

Las entregas y recogidas serán del 30 de junio a las 20.00 horas al 16 de julio a las 10.00 horas, del 16 de julio a las 10.00 horas al 31 de julio a las 20.00 horas, del 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 16 de agosto a las 10.00 horas y del 16 de agosto a las 10.00 horas al 31 de agosto a las 20.00 horas.

2.- Cada uno de los progenitores satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue el menor cuando esté en su compañía y ambos contribuirán al pago de los demás gastos ordinarios que devengue el menor (colegio, fútbol, inglés y comedor), en una cantidad de 100 euros la madre y el padre pagará el resto de los gastos antes indicados. Para tal fin las partes abrirán una cuenta corriente en la que efectuarán los ingresos que correspondan para hacer frente a los gastos del menor.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán sufragados por las partes en una proporción de 88% el padre y 12% la madre.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima lo por la misma solicitado en su contestación y en la demanda reconvencional, a saber, que se le otorgue la guarda y custodia de Gonzalo , que hoy cuenta con catorce años de edad, con visitas para el padre de fines de semana alternos (el primero y el tercero de cada mes) desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo a las 8 h, y miércoles desde la salida del colegio hasta las 18 h y una pensión de alimentos a cargo del mismo de 800 € más gastos de educación, actuales actividades extraescolares de inglés y fútbol o las que en su día las sustituyan. Finalmente, que se le reconozca una prestación alimentaria de 300 € durante tres años.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. No obstante, el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Para ello se establecen una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.' En el presente caso vemos que la propia apelante reconoce que desde la ruptura de la pareja a finales de 2012 se ha estado cumpliendo un sistema de guarda compartida por semanas alternas, y así se acordó en el auto de medidas provisionales de 22-4-2015, sin que conste que haya habido problema alguno que pudiera justificar un cambio. Ciertamente en la exploración el menor manifestó que prefería vivir con su madre, pero las razones que adujo, tales como que el padre era más duro con él y que tenía discrepancias y discusiones, en ningún caso sería causa bastante para modificar la situación instaurado de facto por voluntad de las partes hace cinco años. Más bien son problemas de educación al ser el padre más estricto y menos sobreprotector, tal y como señaló la psicóloga Nieves en su informe pericial y en su declaración en el juicio. La misma pudo explorar el menor y entrevistó a los progenitores. Manifestó que el cambio podría ser perjudicial para el menor que está sufriendo la tensa relación de aquéllos y quiere agradar a ambos, y concluía que el cambio podría perjudicar la relación con el padre y también con su madre en un futuro, con lo cual en este particular el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Y en lo que se refiere a la prestación alimentaria , establece el art. 234-10 CCC que: 1.

Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de éstos puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos y , b) si tiene la guarda de los hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida. O como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 21-6-2016 , 'la prestación alimenticia no se atribuye sólo por la existencia de una situación de necesidad del conviviente sino que es preciso además que haya existido una disminución de su capacidad de obtener ingresos ya se derive de la convivencia o de la guarda de los hijos comunes, o si ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos. Esta prestación lo que viene a proteger es la pérdida de ingresos que provienen de la capacidad laboral, profesional o empresarial del conviviente. Y dado que se constituye con el objeto de cubrir o atender las necesidades de su sustento su contenido será el directamente vinculado a éstas ( vivienda, vestido, asistencia sanitaria, alimentos) y se determinará con arreglo a los dos parámetros básicos de toda prestación alimenticia , por un lado las necesidades del conviviente y por otro los medios económicos del deudor. ' En nuestro caso vemos que la apelante efectivamente hizo todo lo necesario durante la convivencia para obtener ingresos propios desde 2007 en que consta inscrita en la bolsa de trabajo, hasta que finalmente encontró uno a media jornada el 2-2-2015, obteniendo por ello 416 €/mes, por lo que en ningún caso concurre lo previsto en dicho precepto sobre que la convivencia haya reducido su capacidad para obtener ingresos, ni la guarda del hijo común ha disminuido su la posibilidad de obtenerlos . Además, la vivienda que fuera familiar fue vendida durante la tramitación del procedimiento, el 21-4-2016 por la cantidad de 130.000 €, con lo que puede subvenir a sus necesidades. Y habiéndose solicitado más de tres años más tarde desde que se produjo la ruptura, con lo que el presunto derecho estaría prescrito en todo caso según lo dispuesto en el art. 234-13 CCC, es por lo que debemos desestimar tal pretensión.



CUARTO.-No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DA. Carmen , contra la sentencia de fecha 14- 11-2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Acordamos: Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :