Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 54/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0165428
Recurso de Apelación 54/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 977/2016
APELANTE: D./Dña. Juliana
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª DOLORES PLANTES MORENO
SENTENCIA Nº 252/2018
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
977/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de D./Dña. Juliana apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA y defendido por Letrado,
contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO
CODES FEIJOO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Juliana absuelvo a BANCO SANTANDER, condenando a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de Dª Juliana , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 20 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid , en juicio ordinario 977/2016.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por la parte apelante contra BANCO SANTANDER , S.A. en la que se solicitaba, por lo que aquí interesa, la nulidad por error del consentimiento de la orden de compra de 6 títulos de ' Valores Santander' por importe de 30.000 euros y su posterior canje en acciones, con el resto de consecuencias legales. La resolución de primera instancia entiende, en definitiva, que se proporcionó a la actora la debida información sobre las características concretas del producto que adquiría, con lo que no existió error en el consentimiento que produjera la anulabilidad del contrato.

La apelante señala que se trata de un producto financiero complejo sobre cuyas características no fue debidamente informada.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores sobre la naturaleza y características del producto financiero Valores Santander , cuya nulidad aquí se pretende, así en sentencias de 1 de marzo , y 13 de diciembre de 2018 , 5 de diciembre , 2 de noviembre de 2017 , 27 de octubre, y 15 de septiembre de 201, en la que se señala que los llamados ' Valores Santander' son un producto mezcla de renta fija y renta variable. Emitidos por el Banco Santander a través de una sociedad instrumental con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN Amro, mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis; si la OPA fracasaba , los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de producto de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado, que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital.

Como se expresa en el folleto registrado en la CNMV, capítulo 21, página 3, ' Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander'.

En definitiva :' En cuanto a las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por ' Santander Emisora 150 S.A.U.', Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander, S.A., sociedad cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, constituida el 6 de septiembre de 2007, del tríptico al que alude la orden de suscripción, y de la Nota de Valores, se desprende que la emisión de ' Valores Santander' por importe de 7.000.000.000. euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores, de una única serie y clase, con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emiten a la par(esto es, por su valor nominal), se hacía con garantía del propio ' Banco Santander', en el marco de una OPA( oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de 'ABN Amro Holding N V' formulada por un Consorcio formado por ' Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y ' Fortis'.

En consecuencia, los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro a través de la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que, si llegado el día 27 de julio de 2.008 , el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada, el 4 de octubre de 2.008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008.

De otro lado, los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008.

En caso de emitirse las obligaciones necesariamente convertibles, y desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas, a su vez, serían convertidas en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que se produjera un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de Valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y automática conversión de estas por acciones) podía ser voluntario u obligatorio.

El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio discutible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles al banco) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2012, o bien, antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Así, el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander.

El día 30 de marzo de 2012 la Junta de Accionistas del Banco acordó conceder a los titulares de estos valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión en 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre.

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander, las obligaciones por su valor nominal y las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles. Así el precio de referencia para el canje de los valores se encontraba predeterminado, fijado ya en octubre de 2007.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidía si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30% nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores, y a partir de 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería el Euribor más 2.75% pagadero trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año, hasta su necesaria conversión.

Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, el rango de los valores es el de valores subordinados, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas de la entidad emisora, obligándose ésta a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias de Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2012. Llegada esta fecha operaba necesariamente el canje a la cotización predeterminada anteriormente señalada, por tanto, el éxito y el riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión.

El precio de referencia de las acciones, llegado el vencimiento de la inversión, fue de 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que corresponde a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros).

Así se expresa en la carta que remitió la parte demandada en octubre de 2007, tras la emisión, a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para el canje.

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas, esto es, para impedir su depreciación.

También previó un mecanismo antidilución para los titulares de Valores Santander, de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en el 16,04 euro, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander. Por ello, el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el 30 de julio de 2012.

Los valores convertibles no tenían así el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo y luego variable hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander.

No consta que hasta le fecha el Tribunal Supremo se haya pronunciado, específicamente sobre este producto.



TERCERO.- Como dice resumiendo la STS de 17 de junio de 2016 : '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Señalan estas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado entre otras por las sentencias de la AP de Lleida, de 20 de enero de 2014 , y núm. 12 de enero de 2014 y 19 de abril de 2018, , entre otras.' Y en el mismo sentido, la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento.

En cuanto a la información sobre los riesgos, sigue diciendo la mencionada STS: ' 1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por un empleado del Banco de Santander, con que llevaba años trabajando en la sucursal en la que Dª. Juliana tenía abierta una cuenta corriente. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Pues bien, aun cuando no consta se haya pronunciado el TS en concreto sobre la naturaleza del producto Valores Santander, el análisis en la STS de un producto similar en cuanto al funcionamiento al de autos como era los bonos convertibles en acciones de Banco Popular calificándolo como producto de inversión de carácter complejo conlleva deba ser también calificado el producto de autos con todas las exigencias que derivan en cuanto al deber de información al cliente en nuestro caso minorista no siendo suficiente la mera información contenida en el tríptico.

En este caso a tenor de la prueba practicada, a falta eso sí de que se pronuncie nuestro TS en cuanto al producto de autos en concreto, hemos de concluir que indiscutida la condición de minorista del cliente aunque ello no suponga per se que no pudiera comprender el funcionamiento del producto o que este fuera inadecuado, no consta en atención al perfil del cliente que tuviera cultura financiera en productos análogos al que nos ocupa, ni desde luego sirve para ello las imposiciones a plazos fijos, acciones de determinadas entidades, o cuentas vista o ahorro ni seguros, ni en obligaciones subordinadas o convertibles, depositadas en la misma entidad, cuyo funcionamiento nada tiene que ver al de autos no habiendo nunca antes invertido en productos similares a este, de lo que resulta que se trataba de un cliente con perfil conservador sin experiencia en productos complejos similares a los de autos; y no consta de modo certero justificado que hubiera tenido esa información previa completa y adecuada en cuanto al funcionamiento concreto del producto Valores Santander.

Tampoco resulta la información sobre la naturaleza y funcionamiento y riesgos que entrañaba el producto en la orden de compra era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

Según las sentencias de Pleno TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

Por todo ello hemos de concluir que resultando decisivo el conocimiento del funcionamiento del producto, no una vez convertidas las obligaciones en acciones pues estas en función de su fluctuación pueden cotizar a la baja o al alza, sino siendo lo decisivo conocer el funcionamiento antes de producirse el canje esto es que conozca el cliente que las acciones que va a recibir no tienen por qué coincidir con el precio de la inversión a tenor de las oscilaciones del mercado bursátil, y que en el momento del canje puede perder todo o parte de la inversión, no constando dicha información completa fuera facilitada al tiempo de la inversión a los clientes minoristas es por lo que entendemos, visto lo anterior, el que esta Sala aun cuando no existe jurisprudencia consolidada del TS en cuanto a este producto a falta de pronunciamiento a la fecha, entienda que en este caso no ser facilito la información sobre el riesgo descrito en los términos que apunta y describe el T.S.

En conclusión consideramos probado que la demandada, aquí apelada, en atención al concreto perfil de la adquirente de los Valores, ingeniera agrónoma, que trabaja como ujier de cortes, sin que conste que tuviera experiencia previa en inversiones similares, no prestó la información completa adecuada en cuanto a las características del producto y riesgos asociados al mismo y en concreto para la clientes- inversor, a la actora, esto es las concretas condiciones del canje automático en acciones cuanto a la fecha del canje las acciones pudieran tener un valor bursátil inferior al precio prefijado de la conversión y el riesgo que conllevaba por ello el producto, información que entendemos debió realizarse, en atención a la complejidad del producto y cultura financiera que tenía; lo que no consta se realizare en este caso en la forma legalmente exigida cumpliendo con su obligación de informar de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando dado el perfil minorista que tenía.

Ya hemos dicho como el Tribunal Supremo, en sentencia 411/2016 , ha establecido como en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. Así no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Además, como ya se ha expresado en sentencias anteriores de esta misma Sala, no puede razonarse con la suficiente consistencia, el que en el documento nº 2 de la contestación de la demanda, se haya hecho constar que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico resumen de la inversión y que se había puesto a su disposición el folleto, la Nota de Valores, que regía la operación, (documentos 10 y 24 de la contestación a la demanda). Pues bien, no se alcanza a entender que así aconteció, no aparezca firmado el tríptico por la actora, al margen de que como hemos señalado en la sentencia dictada el día 19/5/2016, rollo de apelación 252/2016 , a propósito de idéntico documento, 'Obviamente, que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos subrayado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a los clientes. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo. También debe recordarse que en reiteradas resoluciones hemos venido resaltando que el deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada por el error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, com se señala entre otras en sentencias de esta misma sección dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde se señala que 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

En el mismo sentido se expresa la STS de 25/11/2015 , al señalar que 'Así, hemos dicho en la sentencia del Rollo 491/2015 , de 15 de septiembre, con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID, la normativa del mercado de valores ya debe una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en el mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre estos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgos se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo accesorias, sino que tienen carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su solvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado, y que la entidad demandada no ha logrado acreditar de forma cumplida y consistente, ya que ni siquiera consta firmado el tríptico informativo que la demandada afirma proporcionó a la demandante, y cuya recepción esta niega, produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable.

Corolario de esa falta de información de la actora es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como señala la sentencia de esta misma sala de 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4- 1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado de forma expresa en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe ( art. 7 del mismo texto legal ). Como ya señalaba la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Por todo ello debe acogerse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento.



CUARTO.- En conclusión, establecida la invalidez de la suscripción de los Valores Santander, esa nulidad ocasiona 'la total falta de efectos del contrato', tal como propugna la demanda con mención entre otros del artículo 1303 del Código civil .

La doctrina legal ha precisado que los efectos restitutorios previstos en esa regla operan de oficio y que se producen entre la entidad de servicios comercializadora del producto financiero cuya nulidad se declara y el inversor ( SSTS de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 ).

En el supuesto enjuiciado ello supone que el banco deberá restituir a la actora el capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso mientras que la demandante deberá devolver a Banco Santander los rendimientos obtenidos del producto durante sus años de vigencia así como los recibidos con posterioridad a través de las acciones en que se convirtió aquél a partir de octubre de 2012, con el interés legal desde la respectiva fecha de cada percepción, y de devolver al Banco las acciones de la propia entidad recibidas con ocasión de la conversión, y las que eventualmente hubiera obtenido como rendimiento de su participación en la entidad, cantidades a liquidar en ejecución de sentencia.

La estimación de la acción principal hace innecesario el examen de las formuladas con carácter subsidiario.



QUINTO.- Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC ). Respecto a las costas de la primera instancia, por el efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio del vencimiento objetivo se imponen a la parte demandada, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Luna Sierra, en nombre y representación de Dª. Juliana , contra la Sentencia dictada el día 23 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº92 de Madrid , en juicio ordinario 977/2016, que se revoca, declarando la nulidad de la adquisición del producto financiero de autos, con restitución recíproca de las prestaciones, en las sumas que se determinarán en ejecución de sentencia, en la forma indicada en el cuerpo de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0054-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 54/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe