Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 289/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0036375
Recurso de Apelación 289/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 220/2017
APELANTE: D. Demetrio y Dª. Antonia
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
SENTENCIA Nº 252
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 220/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandantes-apelantes D. Demetrio y Dª. Antonia , representados por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA, y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelada BANKIA, S.A. ,
representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero
de 2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Antonia y DON Demetrio (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON DAVID MARTÍN IBEAS), condenando a aquéllos al pago de las costas generadas a ésta, en la instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 26 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 52/2018, de 2 de febrero del año 2018, del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid , dictada en el Juicio ordinario número 220/2017.


PRIMERO. - La parte actora DOÑA Antonia y DON Demetrio ha formulado en su demanda presentada el 1 de marzo de 2017 estas peticiones: a) La declaración de nulidad radical de la adquisición de 500 participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES 01 15 37 30 21), suscritas el 22 de mayo de 2009, por importe de 50. 000 euros, con retrotracción a la situación jurídica anterior y recuperación de la cantidad invertida y el abono de los intereses generados por la misma. b) Subsidiariamente, la declaración de nulidad relativa de la misma adquisición, con igual efecto de retroacción y recuperación de la suma invertida, también con abono de intereses. c) Subsidiariamente: (i) la declaración de resolución del negocio jurídico adquisitivo, al reputar la parte actora que la demandada no cumplió las obligaciones que le incumbían. En méritos de esta acción extintiva también fue solicitada la condena al pago de la suma invertida e intereses; y (ii) la declaración de cumplimiento irregular o anormal de sus obligaciones por la entidad financiera, con la condena a indemnizar en la cantidad invertida. d) Subsidiariamente la condena a abonar esa misma cifra, en calidad de enriquecimiento injusto de la entidad financiera. e) La condena en costas de la primera instancia.

BANKIA se opuso íntegramente en la contestación presentada el 17 de mayo de 2017, interesando la condena en las costas producidas en esta instancia a la adversa.

En la sentencia recurrida se desestimó la demanda porque: 'Medió adquisición de participaciones preferentes, muy posiblemente viciado el consentimiento, pero caducada la acción de nulidad relativa. Obra pues causa de la recepción del precio de las participaciones preferentes, la relación de causalidad no concurre y la norma de Derecho civil ha consolidado la situación jurídica al esperar inmotivadamente los inversores más de cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad'.



SEGUNDO. - Los primeros motivos del recurso de apelación son que no hubo caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y que debe prosperar dicha pretensión conforme a la doctrina de la STS de 19 de febrero de 2018, nº 89/2018 , reiterando en cuanto al fondo del asunto los argumentos expresados en la demanda, que condujeron a los pedimentos del suplico de la demanda, que ya hemos transcrito en el fundamento jurídico precedente, a los cuales motivos se ha opuesto la parte apelada, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.



TERCERO. - En este asunto, por su semejanza con el caso resuelto en nuestra precedente sentencia nº 201, de treinta de mayo de dos mil dieciocho, dictada en el Recurso de Apelación 243/2018 , debemos aplicar los siguientes fundamentos jurídicos: En el primero de los motivos del recurso combate la parte actora apelante el pronunciamiento estimatorio de la excepción de caducidad, por entender que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del CC no fue el día 7 de julio de 2012, en que se produjo la suspensión de las liquidaciones. Los recurrentes consideran que la fecha determinante para el cabal conocimiento del error en la contratación fue la del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, S.A. el día 21 de mayo de 2013. Por lo que consideran que se ha producido la vulneración del artículo 1301 del Código Civil , y argumentan que la acción de nulidad ejercitada no está caducada, pues dicho plazo de 4 años no debió computarse desde la fecha en que los demandantes dejaron de percibir las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el 7 de julio de 2012, según se concluyó en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser estimado. No cabe duda que el plazo previsto en el artículo que se considera infringido debe computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento y también es cierto que esta Sala ha venido manteniendo que la fecha en la que se produce la suspensión de las liquidaciones genera esa posibilidad de conocimiento pero en modo alguno debe entenderse que ello se produce en todo caso. En el presente supuesto de hecho se ha acreditado con el documento del folio 249 de autos, adjunto a la contestación a la demanda que el canje de los títulos objeto del litigio se produjo en fecha 21 de mayo de 2013.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2017 se dijo que: 'Esta Sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (LA LEY 136691/2015) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), lo siguiente. «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

En definitiva y como ha quedado dicho, el motivo debe prosperar, pues tanto aplicando la doctrina expuesta y la Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), como la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (21/05/2013), la demanda, interpuesta en fecha 1 de marzo de 2017, debe entenderse presentada en plazo.



CUARTO. - Los demás motivos del recurso que se refieren a la acción de nulidad ejercitada deben examinarse conjuntamente, por cuanto en ellos la parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia en cuanto al incumplimiento de Bankia, S.A., de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a los demandantes-apelantes, en cuanto a las labores de intermediaria en la comercialización que dice haber realizado y en cuando a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones. Pero la prueba testifical practicada a instancia de la sociedad apelante resultó infructuosa porque la que era directora de la oficina bancaria en que se gestionó el producto litigioso: Dª Tarsila , declaró en el acto del juicio no haber intervenido en dicha adquisición, según consta en el segundo antecedente fáctico de la resolución judicial recurrida, y en la grabación adjunta.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' ; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones. Mantiene la parte que en ningún momento asumió funciones de asesoramiento en la contratación sino que se limitó a comercializar los títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a su debida custodia y conservación.

Es cierto que en la orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento nº 1 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...' y en el test de conveniencia de 22 de mayo de 2009, unido a los folios 246 y 247 de autos se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente' , pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la entidad apelada.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes mediante el canje de otras adquiridas anteriormente), lo que hizo que los demandantes, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que eran clientes desde hacía mucho tiempo, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia de 22 de mayo de 2009, adjunto a los folios 246 y 247 de autos, y único que se le hizo a uno de los actores D. Demetrio , por parte de Caja Madrid, antes de su transformación en Bankia, S.A. que es la entidad demandada, expresamente disponía que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, por lo que no avala la postura que al respecto mantiene la sociedad bancaria apelada, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ). Considera la entidad apelada que no hubo vicio del consentimiento alguno pues los demandante fueron debidamente informados y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, pues si tenemos en cuenta el test de conveniencia comentado, comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado con máquina) su texto es sucinto y contradictorio; con tan sólo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación' bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar' el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes' , cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apto al demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando a la pregunta relativa al grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experiencia contesta sólo que ' entiende la terminología'. La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. La mera suscripción de los documentos obrantes en las actuaciones (sólo por un demandante D. Demetrio ), en concreto, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto, en modo alguno puede implicar conocimiento del producto contratado y la ausencia del error en el consentimiento como pretende la recurrente; se trata de documentos complejos destinados a unas personas no habituadas a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, siendo que la demandada debería haber acreditado, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.



QUINTO. - En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , después de hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minorista y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrataron en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (seguro y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se les hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico' ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante justifican que, en esta alzada, se modifiquen las conclusiones asentadas en la primera instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto del litigio (orden de suscripción), por lo que procede aceptar los motivos examinados.



SEXTO .- Una vez estimados el recurso de apelación y la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la entidad demandada, y las de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con devolución del depósito para recurrir según la D.A. 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Antonia y DON Demetrio contra la sentencia 52/2018, de 2 de febrero del año 2018, del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid , dictada en el Juicio ordinario número 220/2017, debemos revocar dicha resolución judicial, estimando la demanda declaramos la nulidad por error del consentimiento en el contrato formalizado en la orden de suscripción de fecha valor 7 de julio de 2009, de 500 títulos de Participaciones Preferentes 2009, así como, de la suscripción obligatoria de acciones, condenando a Bankia, S.A. al pago de la cantidad reclamada a la parte actora, en concepto del capital total invertido y que asciende a 50.000 €, minorado en la cuantía de los rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones de Bankia percibidos por la parte actora; e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichos títulos; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; así como la restitución de la titularidad de las acciones a Bankia resultantes del canje, una vez satisfechas las cantidades que está obligada a pagar. Las costas procesales de la primera instancia se imponen a la entidad demandada, y las de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0289-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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