Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 412/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00252/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2017 0000514
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000069 /2017
Recurrente: Gervasio
Procurador: ANA MARIA NIETO BERNAL
Abogado: MARIA DEL MAR FLORENCIANO CONESA
Recurrido: Elena
Procurador: IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ
Abogado: ABEL SANCHEZ SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 412/2018
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 69/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 252
Iltmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Juan Ángel Pérez López
Don José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm. 69/2017 -
Rollo nº 412/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 entre las partes: como actora Don Gervasio representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña Ana Nieto Bernal y bajo la asistencia letrada de Doña María del Mar Florenciano Conesa,
y como demandada Doña Elena , representado por el Procurador Don Iban Manuel Hernández Sánchez
y bajo la asistencia letrada de Don Abel Sánchez Sánchez, con la intervención del Ministerio Fiscal en al
representación que la ley le asigna. En esta alzada actúan como apelante el actor , y como apelada la
demandada , ambas con igual representación procesal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté
Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 69/2017, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de don Gervasio y doña Elena dando lugar al divorcio solicitado, acordando como medidas de carácter personal y patrimonial las que explicitan a continuación, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los cónyuges litigantes 1.- Los cónyuges pondrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que cada una de las partes hubiere otorgado al otro. 3.- La guardia y custodia de la hija menor de edad Nicolasa se atribuye a la madre doña Elena , siendo la patria potestad compartida. La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica: ? Que los padres deben decidir de común acuerdo -y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del artículo 156 segundo párrafo las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como: ? la elección o el cambio de centro escolar, ? el de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en el la relación de éstos con el progenitor no custodio, ? el someter al menor a tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, ? las celebraciones de actos religiosos, ? la elección de actividades extraescolares, ? o la asistencia a campamentos o viajes escolares. ? Que ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, y ello aun cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes, ? de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) ? y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores). La guarda y custodia en exclusiva comporta : Estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como: ? revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, ? actividades en el tiempo de ocio de los menores -que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa de algún amigo-, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo -por ejemplo alpinismo- y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, ? resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, ? y las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad, ? a su vez supone la obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor. 4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el mobiliario y ajuar existente en el mismo, se concede a las hijas y la madre doña Elena , hasta que la menor Nicolasa alcance la mayoría de edad. 5.- Como régimen de visitas para el padre, de común acurdo las partes establecen el siguiente: ordinario de fines de semana alternos, con dos visitas intersemanales y mitad de periodos vacacionales, conforme el siguiente tenor: Los fines de semana en los que corresponda a la madre estar con sus hijas, éste deberá recogerlas a la salida del centro escolar, por sí o familiar autorizado, los viernes, debiendo reintegrarlas en el domicilio paterno los Domingos a las 20:00H. Los 'puentes' se unirán siempre al fin de semana correspondiente, mientras que los días festivos independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana Igualmente la madre, previo concierto con el padre, podrá tener a sus hijas consigo al menos dos días entre semana en horario de tarde, siempre que no interfieran en sus actividades escolares y extraescolares y dependiendo del horario laboral de la madre. En defecto de acuerdo se determina que dichos días sean los Martes y Jueves, debiendo recoger la madre a las hijas a la hora de salida del centro escolar y reintegrarlas en el domicilio del padre a las 20:00 horas. En caso de variaciones, estas serán comunicadas con un preaviso de 24H antes del día prefijado para las visitas. En cuanto a los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y Verano), de conformidad con el calendario escolar establecido anualmente por la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, serán disfrutados por mitad y de forma alterna, eligiendo periodo la madre en los años impares y el padre en los pares. + Vacaciones de verano: Serán disfrutadas por ambos progenitores en periodos de quince días alternos, comprendiendo los meses de julio y agosto. + Vacaciones de Semana Santa: Comprenden desde el Viernes de Dolores hasta el Lunes de Pascua, ambos inclusive. Se establecen dos periodos: El primero desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo, y el segundo desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua. + Vacaciones de Navidad: comprenden desde el 23 de Diciembre al 7 de Enero, ambos inclusive y serán disfrutados en dos periodos, abarcando el primero desde el día 23 hasta el 30 de Diciembre y el segundo desde el día 31 de Diciembre hasta el 7 de Enero. La madre, en los períodos vacacionales, recogerá a sus hijas en el domicilio del padre a las 12:00 horas del primer día de vacaciones y los reintegrará en el mismo domicilio a las 20:00 horas del último. El primer fin de semana tras el correspondiente periodo vacacional será disfrutado por aquel progenitor que no haya tenido a las menores en el último periodo de vacaciones. Igualmente las menores estarán con su padre el día 19 de Marzo (San José, festivo, día del padre), y con la madre, el día de la madre (primer Domingo de Mayo), desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, y al menos cuatro horas con aquel progenitor con el que no les corresponda estar en los días de sus cumpleaños, onomásticas y Reyes (6 de Enero), y que en defecto de acuerdo tendrá lugar desde las 12:00 hasta las 16:00 horas. Los progenitores podrán comunicar con sus hijas en el teléfono móvil del progenitor con el que se encuentren todos los días en horas adecuadas que no interrumpan el descanso o las obligaciones escolares. 6.- La pensión por alimentos para las hijas, será de 800 euros (400 euros para cada una de ellas). Dicha pensión será actualizable conforme al IPC, y será satisfecha en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando el niño se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

El pago se formalizará mediante ingreso en la c/c que a tal efecto se designe. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista.

Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados. 7º.- En cuanto a la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, el importe del préstamo hipotecario será abonado en su totalidad por don Gervasio , mientras se procede a la liquidación del régimen económico de gananciales. 8º.- Como pensión por desequilibrio en favor de doña Elena se establece la misma por un periodo de dos años y en la cantidad de 200 euros. Dicha pensión será actualizable conforme al IPC, y será satisfecha en mensualidades anticipadas por don Gervasio y dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la c/c que a tal efecto se designe. No procede hacer condena en costas, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la índole de la materia enjuiciada'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación el demandante, exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 412/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Frente a la sentencia de divorcio, el marido interpone recurso de apelación, referido exclusivamente a aspectos económicos y en concreto la cuantía de las pensiones alimenticias en beneficio de las hijas (menores cuando se inició el proceso, mayor de edad ahora una de ellas), la pensión de desequilibrio a favor de la esposa, la imposición al esposo del pago del préstamo que grava la vivienda familiar y, aunque no lo menciona al establecer los puntos que impugna, la atribución no efectuada en la sentencia del uso de un vehículo.

Segundo: El apelante pone de manifiesto que ha devenido en desempleo en el tiempo transcurrido entre la celebración de la vista y la práctica de una diligencia final, sin que se haga a ello referencia en la sentencia, por lo que entiende que muy posiblemente ello no fuera tenido en cuenta por la juzgadora. Sin embargo, dicha circunstancia, por sí sola, y sin perjuicio de lo que ocurriría si se prolongara en el tiempo, no supone una alteración de la situación económica descrita en la resolución impugnada: ' El actor ... mecánico de barcos, mientras permanece embarcado tiene cubiertas las necesidades de vivienda y alimentación ...

Afirma que sus empleos son temporales, pero su vida laboral demuestra que se concatenan unos con otro s'. Esa concatenación no excluye periodos de desempleo entre uno y otro y, de hecho, que efectivamente constan ya en la documentación anterior donde figuran percepciones por ese concepto de desempleo.

Tercero: Sentado lo anterior, esta Sección entiende adecuada la pensión fijada en beneficio de las dos hijas y a cargo del padre, consistente en 400 € mensuales por cada una, por entender que, atendidas las circunstancias se ajusta a lo establecido en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil . En efecto, la suma que resultaría de aplicar, con la utilidad ofrecida on-line, las tablas que el Consejo General del Poder Judicial ofrece como instrumento orientador para el cálculo de pensiones alimenticias excluidas las partidas correspondientes a gastos extraordinarios y educación, a un supuesto de custodia monoparental con dos hijos, 2500 € mensuales de ingresos en el custodio y ninguno el otro sería 724 €, y teniendo en consideración aquella exclusión de estudios, y el hecho de que al momento de la ruptura el padre transfería 1500 € para gastos de la familia, nos adecuada la de 800 € fijada para las dos hijas.

Cuarto: Tampoco puede prosperar el recurso en lo relativo a la pensión compensatoria pues atendido lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , no puede reputarse de improcedente ni excesiva una pensión de 200 € por un periodo de dos años a favor de quien en la actualidad y tras una larga convivencia carece de ingresos, se ha dedicado a la atención a la familia (que, dadas las características de la profesión del padre y periodos de embarque, ha tenido que ser especialmente intensa). Las circunstancias invocadas por la recurrente, como la juventud e idoneidad para el trabajo, ya encuentran respuesta en la breve duración y escasa cuantía.

Quinto: En cambio, la impugnación del pronunciamiento que impone al marido el abono en su totalidad del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar como contribución a las cargas del matrimonio, debe ser parcialmente estimada, pero no en el sentido de que se acuerde que se haga un 50% por los cónyuges, sino en el de su supresión, quedando al margen de lo resuelto. La misma parte apelada, al contestar el recurso señala que ' Tal y como indica la recurrente, el préstamo hipotecario no es una carga del matrimonio, por lo que ha de ser pagada por los propietarios del piso. Efectivamente en el presente caso, el piso lo adquirió de forma privativa, así como la deuda, siendo por tanto el único acreedor existente frente a la entidad bancaria, con independencia de que, en el momento de liquidación de la sociedad, éste pueda reclamarle a Doña Elena las cuotas devengadas una vez quede disuelta la Sociedad de gananciales y sean pagadas por él, o que la sociedad de gananciales sea titular de la porción correspondiente por las cuotas satisfechas vigente la misma '. Y efectivamente la jurisprudencia, sintetizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 , ' se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de 'cargas matrimoniales' los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios. Sin embargo, precisamente lo que acuerda la resolución impugnada es su pago por el esposo, en el concreto concepto de contribución a las cargas del matrimonio, lo que contradice la doctrina expuesta e impediría esa posibilidad de reclamaciones a que se refiere el mismo apelado.

Sexto: No se aprecian motivos para decidir sobre el uso de vehículos, tema que la sentencia difiere para la liquidación de la sociedad de gananciales (penúltimo párrafo del fundamento cuarto) y al que no se referían los escritos iniciales.

Séptimo: Además de ser el criterio en cualquier caso de esta Sección en esta materia, estimarse en parte el recurso y revocarse parcialmente la sentencia impugnada, es evidente no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Nieto Bernal en nombre y representación de Don Gervasio contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio nº 69/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en el sentido de eliminar la medida 7ª de su parte dispositiva, confirmando dicha resolución en todo lo que es compatible con dicho pronunciamiento y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 412/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.