Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 18/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00252/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2013 0000973
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000236 /2017
Recurrente: Leonardo Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY
Abogado: RUI PAULO LEITE RODRIGUES
Recurrido: Francisca , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 252/18
En Vigo, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 236/17, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 12 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 18/18, en los
que es parte apelante- DEMANDANTE: DON Leonardo , representado por el Procurador DON MANUEL
LAMOSO REY y asistido del letrado DON RUI PAULO LEITE RODRÍGUES y, apelado-DEMANDADO: DOÑA
MARIA Francisca , representado por el procurador DOÑA MERCEDES PÉREZ CRESPO y asistido del
letrado DOÑA ANA B. PRIETO FERNÁNDEZ, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4-12-2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo la demanda formulada, procediendo pues mantener sin modificar las medidas que estaban establecidas, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Leonardo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 27-06-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. c) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- Aunque alude la demanda a la formación por el actor de una nueva familia con la Sra.

Paula de la que nacieron dos hijos: Vicente ( NUM000 de 2015) y Virgilio ( NUM001 de 2016), la alteración de circunstancias, sin embargo, se vincula con la actual situación económica. En versión del demandante, el mismo y su actual esposa están desempleados y no disponen de rendimientos de ningún tipo. De modo que se alega una situación de suprema indigencia y angustiosa, que justificaría la aplicación del art. 152. 2 del Código Civil , a cuyo tenor, cesará también la obligación de dar alimentos: 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 2017 , proclama: 'La sentencia del Tribunal Supremo alegada por la parte recurrente en fundamento del interés casacional es la sentencia 250/2013 de 30 de abril, recurso 988/2012 , que establece lo siguiente: «[...]Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al art. 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

»Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-[...]».

A la vista de esta doctrina, el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que según la sentencia recurrida no se ha producido'.

Pues bien, se acredita que el actor viene abonando ciertas cantidades: 350 euros mensuales correspondientes a alquiler de vivienda; 50 euros de mes de comedor escolar del hijo Vicente ; 408,26 euros factura de la empresa 'Gas Natural Fenosa' por suministro de energía eléctrica; 149, 71 euros correspondientes a factura de 'Aqualia' (periodo de julio a diciembre de 2016) por suministro de agua y la cantidad de 150 euros actualizada por alimentos. Además, obviamente, debe hacer frente a los gastos familiares (comida, vestido, etc.). Y no se ha hecho prueba alguna respecto a la capacidad económica del nuevo progenitor. Evidentemente si se pueden afrontar tales gastos y aún se ofrece una cantidad (50 euros mensuales) por alimentos para el hijo habido de la relación anterior, necesariamente ha de concluirse que el demandante tiene ingresos (cuya cuantía permanece en nebulosa) y, por tanto, no concurre aquella situación de precariedad económica que se invoca para acordar la suspensión de la pensión o para reducirla drásticamente en perjuicio del hijo habido en la primera relación.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 4-12-2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo la demanda formulada, procediendo pues mantener sin modificar las medidas que estaban establecidas, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Leonardo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 27-06-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. c) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- Aunque alude la demanda a la formación por el actor de una nueva familia con la Sra.

Paula de la que nacieron dos hijos: Vicente ( NUM000 de 2015) y Virgilio ( NUM001 de 2016), la alteración de circunstancias, sin embargo, se vincula con la actual situación económica. En versión del demandante, el mismo y su actual esposa están desempleados y no disponen de rendimientos de ningún tipo. De modo que se alega una situación de suprema indigencia y angustiosa, que justificaría la aplicación del art. 152. 2 del Código Civil , a cuyo tenor, cesará también la obligación de dar alimentos: 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 2017 , proclama: 'La sentencia del Tribunal Supremo alegada por la parte recurrente en fundamento del interés casacional es la sentencia 250/2013 de 30 de abril, recurso 988/2012 , que establece lo siguiente: «[...]Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al art. 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

»Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-[...]».

A la vista de esta doctrina, el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que según la sentencia recurrida no se ha producido'.

Pues bien, se acredita que el actor viene abonando ciertas cantidades: 350 euros mensuales correspondientes a alquiler de vivienda; 50 euros de mes de comedor escolar del hijo Vicente ; 408,26 euros factura de la empresa 'Gas Natural Fenosa' por suministro de energía eléctrica; 149, 71 euros correspondientes a factura de 'Aqualia' (periodo de julio a diciembre de 2016) por suministro de agua y la cantidad de 150 euros actualizada por alimentos. Además, obviamente, debe hacer frente a los gastos familiares (comida, vestido, etc.). Y no se ha hecho prueba alguna respecto a la capacidad económica del nuevo progenitor. Evidentemente si se pueden afrontar tales gastos y aún se ofrece una cantidad (50 euros mensuales) por alimentos para el hijo habido de la relación anterior, necesariamente ha de concluirse que el demandante tiene ingresos (cuya cuantía permanece en nebulosa) y, por tanto, no concurre aquella situación de precariedad económica que se invoca para acordar la suspensión de la pensión o para reducirla drásticamente en perjuicio del hijo habido en la primera relación.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.