Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 723/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00252/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0001834
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000723 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Silvio
Procurador: ITZIAR MOROS HERRERO
Abogado: BERTA ESTER PORTERO LAHUERTA
SENTENCIA núm 252/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 85 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 723 /2017, en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
SONIA PEIRE BLASCO y asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada,

Silvio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ITZIAR MOROS HERRERO y asistido por el
Abogado Dª. BERTA ESTER PORTERO LAHUERTA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª CAROLINA
MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 DE MAYO DE 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de D. Silvio frente a IBERCAJA BANCO, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a aquel la cantidad de 7.569,32 €, en concepto de intereses indebidamente percibidos por aplicación de la cláusula suelo desde marzo de 2009 hasta el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro Sin expresa imposición de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha de 5 de septiembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Zaragoza, se dictó Sentencia en la que, estimando la demanda presentada en representación de D. Silvio frente a IBERCAJA, se declaró nula la cláusula limitativa de los tipos de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogó el demandante en fecha de 12 de junio de 2007, condenó a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora las cantidades cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde le fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Con fecha de 20 de enero de 2017, el mismo demandante ha presentado nueva demanda frente a IBERCAJA, en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad respecto a las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula suelo ya declarada nula desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario hasta la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , calculando un total de 7.569,32 euros, más 2.005,86 en concepto de intereses, todo ello con base en la nueva Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Conferido traslado a IBERCAJA, ésta se opone a la pretensión actora alegando cosa juzgada por preclusión, ex artículo 400 LEC , ya que la parte demandante tuvo que hacer valer dicha pretensión en su demanda de nulidad de condiciones generales de la contratación, basándose en hechos previos a la fecha de interposición de la demanda. Por otro lado, se argumenta que el demandante también se unió a la demanda colectiva presentada por ADICAE, si bien luego desistió de la misma, oponiéndose a la suma reclamada en concepto de intereses por estar mal calculados.

En fecha de 22 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Zaragoza, se dictó Sentencia en la que, estimó sustancialmente la demanda, condenando al Banco al pago de la sumas reclamada por las cantidades abonadas en virtud de la cláusula nula desde la fecha de la celebración del contrato hasta la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro que entiende no se corresponden con los reclamados por la parte demandante, sin imposición de costas por ser estimada parcialmente la pretensión actora.

Por IBERCAJA se interpone recurso de apelación, reiterando los argumentos de su escrito de contestación relativos a la excepción de cosa juzgada por preclusión dado que cuando se presentó la demanda inicial la cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo ya había sido planteada ante el TJUE, quedando en suspenso multitud de procedimiento hasta su resolución, siendo insostenible jurídicamente la duplicidad de procedimientos, constando que, además, el demandante presentó dos demandas colectivas, de las que luego desistió.

El recurso es impugnado por la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Argumenta ser cierto que en un primer momento, se sumó a las demandas colectivas presentada por ADICAE, si bien, debido al tiempo transcurrido, desistió y optó por ejercitar sus acciones individualmente. En la primera sentencia se alcanzó un acuerdo previo entre las partes, admitiendo la no condena en costas, negando que haya actuado con mala fe procesal pues en el primer momento, conforme a la jurisprudencia vigente, solicitó la devolución desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 para evitarse la condena en costas, táctica procesal perfectamente legítima.



SEGUNDO.- El artículo 400 de la LEC se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, diciendo: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC estableciendo que: «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.»

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la parte actora en su demanda inicial ejercitó la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y acción de reclamación de cantidad de las sumas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ajustándose así a la jurisprudencia reinante en la fecha de interposición de la demanda que únicamente reconocía el derecho al reintegro de dichas sumas desde dicha fecha sin admitir que se pudieran retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de la celebración del contrato, pretensión que no fue ejercitada en la demanda por el motivo legítimo de evitar las costas, conforme se informa por la demandante en su escrito de impugnación al recurso.

Dicha línea jurisprudencial se vio superada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 según la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Así., la jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Con base en dicho nuevo criterio y siendo de aplicación al derecho nacional, la parte demandante presenta nueva demanda ejercitando una nueva pretensión, no deducida ni analizada en el procedimiento anterior y, por ende, sin pronunciamiento judicial al respecto, consistente en la devolución de cantidades desde le fecha de la celebración del préstamo hipotecario, nueva petición que no se ve afectada por la preclusión contemplada en el artículo 400.2 LEC cuya aplicación se justifica, únicamente, cuando en ambos procesos se ventile la misma pretensión.

En cuanto a la alegación de las dos demandas colectivas presentadas por ADICAE, a las que sumó inicialmente la parte actora, la propia parte demandada reconoce que el actor desistió de las mismas, por lo que mal puede hablarse de duplicidad de procedimientos en relación a dichas demandas colectivas, siendo legítimo y ajustado a derecho que al demandante finalmente optara por la vía del ejercicio individual.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas, siendo desestimado el recurso de apelación, corresponde su imposición a la parte apelante y demandada, ex artículo 398 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación presentado en representación de IBERCAJA, frente a la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 , CONFIRMANDO la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese al depósito su destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.