Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 655/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012103
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012103
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 655/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1249/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procuradora/Prokurad.:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogada/Abokatua: MAITANE ANSA ARIZCUREN
Recurridos/ Errekurrituak: Asunción , Belen , Juan Ignacio y Pedro Francisco
Procurador/ Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogada/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día quince
de marzo de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 252/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 655/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1249/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CREDITO, dirigida por la Letrada Dª Maitane Ansa Arizcuren, y representada por la
Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez , frente a la sentencia nº 311/18 dictada el 22-02-18 , siendo parte
apelada Dª Asunción , Belen , D. Juan Ignacio y D. Pedro Francisco , dirigidos por la Letrada Dª.
Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Ponente: D. Iñigo Madaria
Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 311/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Asunción , DOÑA Belen , DON Juan Ignacio Y DON Pedro Francisco asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra CAJA LABORAL POPULAR representado por la Procuradora Sra. Carranceja en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las Cláusula Quinta de Gastos y el apartado a) de la Cláusula la Sexta Bis de Vencimiento Anticipado de la escritura de 12 de abril de 2012 que el demandante formalizó ante el Notario Don Ángel Fernández Reyes nº protocolo 646 teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 3.443,03 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 4 de septiembre de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Asunción , Belen , D. Juan Ignacio y D. Pedro Francisco , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, dándose traslado del mismo a la parte apelante y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 07-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso.

La sentencia de instancia estima procedente declarar la abusividad de la cláusula 'Quinta', referida a los 'gastos a cargo de la parte prestataria', y de la cláusula 'Sexta bis', sobre el 'vencimiento anticipado', ambas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 26 de diciembre de 2012, y en consecuencia la nulidad y eliminación del contrato de dichas cláusulas, con la obligación consiguiente de resarcir la mitad de los gastos que los demandantes pagaron en concepto de notaría, registro, gestoría, tasación e impuesto AJD, en concreto 3.443-03.

Caja Laboral Popular, SCC interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Son objeto de la apelación los pronunciamientos referidos a la nulidad de la cláusula sobre gastos, la condena al pago de 3.443-03 euros y la imposición de las costas.

La recurrente alega que la sentencia incurre en error al declarar la nulidad de cláusula sobre gastos, que considera no abusiva, y repercutirle los gastos referidos, que a su juicio son de cargo del demandante.

Finalmente invoca la estimación parcial de la demanda y la concurrencia de dudas razonables, como argumentos para interesar la improcedencia de la condena en costas.

Los demandantes impugnan la sentencia en los concretos aspectos de la misma que afectan a la cuantía del procedimiento, que consideran indeterminada, y sobre el cómputo de los intereses, que entienden devengados desde la fecha del pago de las facturas.



SEGUNDO.- Abusividad de la cláusula de gastos.

En cuanto al motivo de recurso que se dirige a poner de manifiesto la comprensibilidad de la cláusula y la superación del filtro de transparencia cualificado, también denominado filtro de transparencia material, debe ser desestimado.

En el primer caso, la mera comprensibilidad de la cláusula puede ser relevante para el control de incorporación del artículo 5 LCGC, pero no para el control de contenido, o juicio de abusividad, que es el que constituye la pretensión formulada por la parte actora.

En cuanto al control de transparencia, el mismo constituye un presupuesto previo al control de contenido dentro de la metodología de enjuiciamiento aplicable al control de cláusulas que se refieren a elementos esenciales del objeto del contrato, ( STS 241/2013 de 9 de mayo y artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ). No es este el caso de la cláusula de gastos, que tiene por objeto la reglamentación contractual de la distribución de los costes de formalización del préstamo y constitución del derecho real de hipoteca.

Por lo tanto, el control de transparencia no es aplicable.

Finalmente, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula analizada, existe doctrina jurisprudencial que determina el mismo en los supuestos de cláusulas que efectúan una atribución indiscriminada de los gastos de formalización a cargo del consumidor, obviando la existencia de intereses exclusivos o compartidos en el devengo de tales gastos ( SSTS 705/2015 de 23 de diciembre del 2015 ; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ; y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ).

La cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario al que se refieren las presentes actuaciones establece la atribución a la parte consumidora de la totalidad de los gastos e impuestos que se deriven de la escritura y todos los que se originen hasta el total reembolso del préstamo, los de obtención de primera copia y los de inscripción en el Registro de la Propiedad. Concurren las notas de generalidad a las que se refiere la jurisprudencia para la declaración de la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, al incurrir la misma en contravención de lo dispuesto en el artículo en los artículos 89.2 y 89.3 TRLGDCU.

No obstante, en relación al contrato suscrito el 4 de junio de 2006, le debe resultar de aplicación la cláusula 22 del listado contenido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), en referencia al artículo 10.bis de dicha norma , todo ello conforme redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Debe tenerse en cuenta que ambas cláusulas abusivas, la de la LGDCU y TRLGDCU, han sido equiparadas por la jurisprudencia ( STS 147/2008 de 15 de marzo ; y SSTS 46/2019 , 47/2019 y 48/2019, todas de 23 de enero ), siendo el cualquier caso reconducible la declaración de nulidad conforme a la cláusula general del artículo 10.bis LGDCU .

En la medida en que la cláusula incurre en el supuesto tasado de abusividad del artículo 89.3 TRLGDCU (y sus antecedentes legislativos como ya hemos indicado), procede su declaración directa como cláusula abusiva, por encontrarse dentro de la 'lista negra' establecida en la norma legal, artículo 82.4 TRLGDCU, sin que tenga sentido la argumentación relativa a la concurrencia de buena fe en la predisposición de la cláusula, pues ello solamente sería relevante para el caso de que la declaración del carácter abusivo de la cláusula estuviera fundamentada en la definición general del artículo 82 TRLGDCU.

Aun cuando se analizara la cláusula desde la perspectiva de la definición general del artículo 82 TRLGDCU (10.bis LGDCU ), procede apreciar que la cláusula se predispone por la entidad prestamista en contra de las exigencias de la buena fe causando un desequilibrio al consumidor. En contra de las exigencias de la buena fe porque entendemos que, de no mediar la capacidad impositiva del predisponente, el consumidor no hubiera aceptado la atención de la totalidad de los gastos de la operación; y consideramos que se le causa desequilibrio porque se trata de unos gastos en los que están interesados, cuanto menos, ambas partes y sin embargo el pacto es que solo la más débil, el consumidor, haga frente a los costes de la operación.

Por todo ello, dando por reproducidos los fundamntos de la sentencia de primera instancia, se confirma en este particular.



TERCERO.- Gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación .

En cuanto a los gastos notariales, registrales y de gestoría, la Sala asume la jurisprudencia establecida en las SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Conforme a dicha jurisprudencia, los gastos notariales y de gestoría deben distribuirse al 50% entre las partes y los gastos registrales son de interés exclusivo de la prestamista.

La Sala no adoptará ningún tipo de pronunciamiento en cuanto a los gastos registrales porque el pronunciamiento de instancia quedó firme al no ser impugnado por la parte consumidora.

Por lo que se refiere a la gestión efectuada en cuanto al pago de tributos, las sentencias citadas ya contemplan estas actuaciones y las integran dentro de las labores de gestoría en las que las dos partes se encuentran conformes, por lo que no procede la modificación de su distribución al 50%.

Por lo que se refiere a los gastos de tasación, y en general al resto de conceptos discutidos en el recurso, en sentencia 488/2018 de 28 de septiembre, la Sala ha señalado lo siguiente: ' De la precedente doctrina jurisprudencial, declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, tasación y de gestoría que son relevantes para el interés de ambos, en los términos que expresa la Jurisprudencia citada, y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos '.

También la sentencia de la Sala 282/2018 de 31 de mayo : ' La tasación se exige por el banco para iniciar los trámites previos a la escritura de ejecución, va a servir de garantía para su crédito, y va a posibilitar concretar las condiciones económicas de la oferta crediticia, en concreto el montante que va a constituir el objeto del préstamo, además de ser la premisa procedimental para la ejecución, judicial y extrajudicial de la hipoteca. Incluso puede facilitar la constitución de ulteriores hipotecas si el prestatario necesita ampliar la financiación.

Por todos estos motivos entendemos que favorece a ambas partes contratantes, en consecuencia, el gasto derivado de la tasación debe abonarse al cincuenta por ciento '.

La sentencia de instancia se adecúa a la necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, criterio que viene siendo sostenido por esta Sala como es de ver en la resolución citada, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) .

La cuestión sobre la parte a quien corresponde el pago del impuesto AJD ha sido resuelta igualmente por la jurisprudencia: SSTS 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ; y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero .

Sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados las referidas SS.TS. de 15 de marzo de 2018 , han establecido que: (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Con lo cual no cabe repercutir a la entidad demandada cantidad alguna por el concepto de impuesto sobre actos jurídicos documentados, que conforme a dicha S.TS. es a cargo del prestatario.

Por tanto debe estimarse este particular del recurso, debiéndose descontar de la cantidad objeto de la condena de pago la cantidad de 2.400 euros.



QUINTO.- Costas de la instancia .

El último motivo del recurso consiste en combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de costas procesales. La parte apelante considera que, siendo parcial la estimación de la demanda, el artículo 394.2 LEC conlleva la no imposición de costas, invocando la presencia de serias dudas de Derecho, en alusión a la existencia de pronunciamientos contradictorios de diferentes órganos judiciales.

En la sentencia 512/2017, de 24 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2017:767, la Sala ya razonó que la jurisprudencia reconoce, en los casos de estimación sustancial, la procedencia de aplicar el criterio del vencimiento, atendiendo, como igualmente sucede en el presente asunto, a que la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

Como es de ver en las actuaciones, la estimación de la demanda no fue parcial, como se dice en el recurso, sino sustancial, por lo que procede confirmar la condena en costas de la instancia que se efectúa en la sentencia recurrida. Este criterio encuentra su fundamento en el hecho de que el efecto restitutorio, derivado de la declaración de nulidad de la cláusula, es un pronunciamiento ex lege, automáticamente producido por ministerio de la Ley y sin necesidad de petición expresa ( STS 934/2005 de 22 de noviembre ); se sitúa, por tanto, fuera del principio dispositivo y, por tanto, no incide en el hecho de que la acción ejercitada por el consumidor, la de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, haya sido íntegramente estimada.

No se aprecia la concurrencia de serias dudas de Derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme que ya se encontraba fijado, incluso, al tiempo de contestación de la demanda.

Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo, la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.



SEXTO. - Impugnación. Cuantía del procedimiento y cómputo de intereses.

Se estiman ambos motivos de la impugnación.

-Cuantía del procedimiento: La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda.

Si bien el artículo 252 LEC refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor.

En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

Por todo ello el recurso debe estimarse, en relación con la resuelto en el auto de 19 de febrero de 2018, y en consecuencia se debe entender que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

-Intereses: La S.TS. Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre , ha resuelto cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

SEPTIMO.- Costas de la apelación e impugnación.

La parcial estimación del recurso y de la impugnación, son motivo suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la segunda instancia, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación y estimar la impugnación formulados respectivamente, de una parte, Caja Laboral Popular, SCC, y de otra, Dª Asunción , Belen , D. Juan Ignacio y D. Pedro Francisco , ambos contra la sentencianº 311/18 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1249/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos sustancialmente dicha sentencia, salvo en los siguientes pronunciamientos: -La cantidad objeto de la condena de pago se fija en la suma de 1.053'03 euros.

-La cuantía del proceso se establece como indeterminada .

-Los intereses deberán computarse desde la fecha del pago de las facturas por los demandantes.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas con la apelación ni con las correspondientes por la impugnación.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0655-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.