Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 293/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION001

SENTENCIA: 00252/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.06011 41 1 2019 0000340

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000110 /2019

Recurrente: Susana

Procurador: MARIA YOLANDA MENA NUÑEZ

Abogado:

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hugo , Hugo

Procurador: , MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA , MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA

Abogado: , SATURNINO DE LA HERA MERINO ,

SENTENCIA Núm.252/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 293/2019

Modificación de Medidas de Divorcio núm. 110/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio número 110/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 293/2019, en el que aparecen, como parte apelante, DOÑA Susana, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Mena Núñez y asistida por el letrado don Andrés Berrocal Díaz y como partes apeladas, DON Hugo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María Dolores de la Hera Cidoncha y defendida por el letrado don Saturnino de la Hera Merino y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 110/2019 se dictó sentencia el día veinte de junio de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:' 1) Apruebo el acuerdo alcanzado por las partes en el presente procedimiento de medidas definitivas llevado a cabo entre Hugo y Susana en los siguientes términos:

La guarda y custodia de la hija menor Lina se atribuye al padre, Hugo, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, sin régimen de visitas concreto entre la menor y su madre, ya que en atención la edad de la menor, de 14 años, las visitas serán aquellas que libremente la madre y la hija acuerden.

2) En cuanto a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios (objeto controvertido) se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor de 100 euros mensuales, que la madre deberá de abonar al progenitor custodio entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que el padre establezca al respecto, con las actualizaciones anuales derivadas de las variaciones del IPC, debiendo abonarse los gastos extraordinarios (según Jurisprudencia) por mitades.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Susana.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintitrés de octubre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia modifica la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el 24 de mayo de 2012. Atribuye la guarda y custodia, bajo un régimen de patria potestad compartida, de la hija menor Lina, de 15 años en la actualidad, al padre y demandante, don Hugo y fija los alimentos que la madre y ahora recurrente, doña Susana debe entregar al padre y custodio en la cantidad de 100 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como el pago del 50% de los gastos extraordinarios. La guarda y custodia la tenía hasta esta sentencia la madre. Los otros dos hijos del matrimonio son mayores de edad y tienen vida económica independiente.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada doña Susana, quien se aquieta con la decisión relativa al cambio de guarda y discute los efectos económicos del mismo, interesando que no se le imponga la obligación de abonar cantidad alguna y subsidiariamente que dicha pensión se fije en la cantidad de 50 euros mensuales.

SEGUNDO.-En primer lugar, se alega infracción del artículo 152, 2º del Código Civil.

Razona que carece de empleo y tiene como únicos ingresos el subsidio de desempleo por importe de 423 euros, estando en situación de precariedad económica, derivada de su delicado estado de salud, sin que en el futuro pueda adquirir un empleo. Alega al efecto la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencias de 18 de marzo de 2016, 22 de diciembre de 2016 y 2 de marzo de 2015 que admiten la suspensión de la pensión de alimentos en casos extremos de carencia de ingresos. Los escasos ingresos se destinan al pago de los medicamentos y el nimio sobrante para el pago de las necesidades básicas. También alega que próximamente pasará por el Tribunal médico para la declaración de la situación de incapacidad.

En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 146 y ss. del Código Civil.

En este punto, subsidiariamente, con arreglo a un criterio de proporcionalidad, se solicita que la pensión mensual se fije en la cantidad de 50 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal y el demandante y recurrido se han opuesto al recurso. Señala el segundo que la madre disfruta de una vivienda ganancial valorada en más de 300.000 euros, junto con su segunda pareja que goza de importantes ingresos y sin que tenga ya ninguna carga familiar.

TERCERO.-El recurso se desestima.

Ambos motivos van a ser examinados conjuntamente al estar íntimamente relacionados.

La sentencia de instancia consideró que la progenitora no custodia debe prestar un mínimo vital que se fija en 100 euros al mes reseñando lo siguiente:

'Pues bien en este caso queda acreditado que la parte demandada dispone de escasos recursos, contando solo con unos ingresos mensuales de 430 euros, que se corresponden con un subsidio por desempleo de carácter temporal. Sin embargo, se acredita documentalmente que la parte demandada ha estado trabajando con anterioridad de forma regular, en concreto hasta el año 2017, como acredita su vida laboral unida a los autos, sin que le haya sido reconocida ninguna incapacidad hasta este momento, por lo que estaría en plena disposición, cuando finalicen las posibles dolencias, de volver a acceder al mercado laboral como ha hecho hasta ahora. La alegación efectuada por la parte demandada de que estaría pendiente de una supuesta incapacidad que le podría ser reconocida en el futuro, no debe ser valorada en la actualidad, toda vez que se trata de un hecho a futuro, del que por otro lado no existe certeza alguna de que pueda ser concedida efectivamente, y en caso de ser concedida podría ser valorada en un futuro procedimiento de modificación de medidas definitivas si fuera procedente. Mientras esto no suceda, la situación actual es la que debe ser valorada por S.S toda vez que es la que consta como real y acreditada.

Por todo lo anterior, procede en este caso, teniendo en cuenta la capacidad económica de la madre, y las necesidades de la hija menor, que son las ordinarias de una niña de su edad, establecer una pensión alimenticia a favor de la hija menor de 100 euros mensuales, que la madre deberá de abonar al progenitor custodio entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que el padre establezca al respecto, debiendo abonarse los gastos extraordinarios (según Jurisprudencia) por mitades'.

Es criterio que ha seguido este Tribunal en numerosas sentencias, como las de 5 de noviembre de 2019, núm. 214/2019, recurso 294/2019; 3 de octubre de 2017, recurso 272/2017; 27 de junio de 2017, núm. 138/2017, rec. 155/2017 o 1 de septiembre de 2016, núm. 193/2016, rec. 184/2016, es considerar que debe fijarse unos alimentos que cubran al menos el mínimo vital y que este no puede ser inferior a los 100 euros mensuales.

Es cierto que el Tribunal Supremo en supuestos excepcionales (carencia de ingresos, enfermedad del progenitor, incapacidad, hijos mayores de edad, etc.) permite que no se fije cantidad alguna por alimentos con arreglo al artículo 152 núm. 2 del Código Civil (v. gr. sentencias de 2 de marzo y 2 de diciembre de 2015 y 18 de marzo y 22 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 recuerda el cuerpo de doctrina establecido por nuestro alto Tribunal y que recoge la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo. Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 17 marzo 2015); que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. En el mismo sentido la sentencia de 2 de marzo de 2015 que refirió que este interés superior de los menores no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Y que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, por lo que ante un escenario de pobreza absoluta deben establecerse otros sistemas para proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En este caso no estamos ante el supuesto muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal al que se refiere la jurisprudencia. La recurrente sí tiene ingresos, aunque muy escasos y ha trabajado en varias ocasiones (algo más de 12 años de cotización). Goza en régimen de gananciales de un patrimonio significativo (cuatro inmuebles, dos de ellos viviendas, según consta en la información obtenida a través de Punto Neutro Judicial).

Y razón tiene la sentencia de instancia cuando indica que no se puede valorar ahora un hecho incierto y de futuro, como es la posible declaración de incapacidad de doña Susana, declaración que, en su caso, sí podría dar lugar, si procediera, a la modificación de las medidas económicas acordadas.

En suma, de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en los artículos 39.1 y 3 Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

Y teniendo en cuenta esos parámetros, se considera ajustada a derecho la decisión que se recurre en cuanto que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

CUARTO.-Por el carácter especial de este proceso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Susana, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Mena Núñez y en el que han sido partes apeladas, DON Hugo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María Dolores de la Hera Cidoncha y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 110/2019 el día veinte de junio de dos mil diecinueve, sentencia que CONFIRMAMOSy sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-