Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 34/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 34/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 797/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: FRANCESC JOVE DE RAFEL
Parte recurrida: Miriam , Jorge
Procurador/a: SAMUEL RIEROLA SERRAT
Abogado/a: FRANCESC JOVE DE RAFEL
SENTENCIA Nº 252/2019
Tribunal:
José Luis Valdivieso Polaino
Ramón Vidal Carou
Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 13 de junio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 797/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vic, a instancia de Dª. Miriam y D. Jorge , representados en esta alzada por el Procurador D. Samuel
Rierola Serrat; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado en esta alzada por el
Procurador D. Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada, el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra la
Sentencia dictada el día 18/04/2017 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Jorge y Dª. Miriam contra CATALUNYA CAIXA, SA., DECLARO la NULIDAD de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y preferentes concertado por las partes, 1.- La nulidad de pleno derecho de las órdenes de compra de la deuda subordinada de la 4ª y 5ª emisión, de fechas 18 de abril de 2000 y 25 de octubre de 2000 y de la orden de compras de participaciones preferentes de 8 de junio de 2009; 2.- La nulidad de pleno derecho de cualquier otra orden de compra de adquisición de títulos de obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes que hayan podido firmar mis representados y que traigan causa de las órdenes de compra referidas anteriormente, y además de aquélla orden de compra que haya podido dar lugar a que en fecha 3 de julio de 2013 mis mandantes fuesen titulares de 2 títulos de obligaciones subordinadas por una inversión global de 3000 euros.

3.- La nulidad de los tres contratos de aceptación de la oferta de adquisición de acciones, todos ellos de fecha 3 de julio de 2013 por existir ineficacia en cadena o propaganda, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

4.- Se condena a la restitución recíproca prevista en el art. 1.303 del Código Civil , restituirse por parte de la entidad demandada aquellas cantidades desembolsadas en cada orden de compra de los títulos subordinados y preferentes que se anulen, con los intereses legales de los artículos 1101 y 1108 desde el momento de los desembolsos y de la suma resultante habrá que deducir las cantidades obtenidas por la venta de las acciones de la entidad demandada al FGD, así como los dividendos, rendimientos o intereses obtenidos como consecuencia de los títulos que se anulan; debiéndose tener en cuenta que los actores ya han obtenido como consecuencia del canje de las subordinadas y preferentes por las citadas acciones, la cantidad de 20.616,45 euros.

Asimismo condeno a CATALUNYA CAIXA, S.A. a abonar a la actora, además de la cantidad que resulte de las anteriores operaciones, al pago del interés legal del dinero desde la interposición de la presente demanda, y al pago de las costas procesales. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23/05/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia del juzgado La sentencia del juzgado estima la acción ejercitada frente a Catalunya Caixa, en adelante BBVA, S.A., sucesora de Catalunya Banc, S.A., por Dª. Miriam y D. Jorge .

Se concluye en sentencia que el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir con Caixa Catalunya las órdenes de compra de participaciones preferentes y la deuda subordinada, en los años 2003 a 2009, por importe global de 34.000 euros, estuvo viciado por un error que determina la nulidad del contrato.

Como consecuencia, condena a la restitución de las prestaciones, si bien con diferentes errores en su parte dispositiva, en los que después entraremos.

BBVA apela contra la sentencia. Dª. Miriam y D. Jorge , presentan escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Alegaciones del recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Las alegaciones del recurso de apelación son: 1) Tanto la demanda como la sentencia (en su parte dispositiva), no dejan clara la acción ejercitada y su consecuencia, puesto que refieren la la nulidad absoluta o de pleno derecho y no la nulidad relativa por error vicio en el consentimiento. Considera la apelante que la sentencia adolece de falta de motivación y de incongruencia.

2) Error en la valoración de la prueba. Sobre los mismos argumentos anteriores, entiende la recurrente que la actora no concretó suficientemente en su demanda los títulos que eran objeto de la nulidad pretendida, invocando los adquiridos en el año 2000 que ya fueron amortizados en su momento.

3) Correcto cumplimiento de la información facilitada. Alega que se entregaron dos folletos de la 8ª emisión de las ODS, habiéndose realizado además el test MIFID.

4) Subsidiariamente: a) Efectos de la acción de nulidad. Minoración de rendimientos y devengo de intereses que no sean los legales puesto que se produce un enriquecimiento injusto al ser muy superiores a los que hubiesen obtenido en un depósito ordinario; b) Improcedencia de la condena en costas de instancia.

Entiende la recurrente que existían dudas de derecho y justificación para oponerse ya que lo que se pretende en la demanda es la nulidad de unos títulos del año 2000 que ya habían sido amortizados.



TERCERO.- Los contratos objeto del juicio No le falta razón a la recurrente cuando alega en su escrito que no se concreta la acción y tampoco los títulos cuya nulidad se pretende. No obstante lo anterior, de un estudio de las actuaciones comprobamos que en la demanda sí que se razona ampliamente que los actores suscribieron las operaciones bajo error en el consentimiento prestado (fol. 8 y 9). Además de ello y con respecto a las suscripciones de 2000 que se convirtieron en 2008 por otras idénticas pero de distinta emisión, aportan apuntes de la libreta de ahorros como documental para justificar la totalidad del importe la inversión realizada (doc. 9 y 10) que asciende a 34.000 euros.

Es cierto que las Obligaciones subordinadas de la 6ª emisión suscritas en el año 2000 por 12.000 euros y 6.000 euros, fueron amortizadas por otras de la serie 8ª el 13/11/2008 por el mismo importe y pese que se pide -erróneamente- la nulidad de las primeras (y así se acoge en la sentencia), lo cierto es que no hay duda y se explica extensamente en la demanda lo que ocurrió, simplemente se sustituyeron unas por otras (las de la 6ª emisión se amortizaron y con su producto se suscribieron las de la 8ª emisión) ambas operaciones por los mismos importes. De hecho los clientes aseguran que ni siquiera fueron conscientes y por ese motivo solicitaron la nulidad de 'cualquier otra orden'.

Ante la confusión creada con respecto a los títulos, lo cierto es que nadie discute en esta segunda instancia que los contratos cuya nulidad se trata ascienden a una inversión total de 34.000 euros, con el desglose siguiente: ODS 6ª Emisión por 3.000 euros de fecha 03/11/2003 ODS 8ª Emisión por 12.000 euros de fecha 13/11/2008 ODS 8ª Emisión por 6.000 euros de fecha 13/11/2008 P.P. Serie A por 13.0000 euros de fecha 08/06/2009 Es también aceptado que, en el año 2013, los actores hicieron el canje obligatorio de las participaciones preferentes (PP) y obligaciones de deuda subordinada (ODS) y la venta de las acciones al FGD, recibiendo 20.616,46 euros como contraprestación.

Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de compras o adquisiciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, relaciones negociales que se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de los actores aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes y de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Precisamente la pretensión de nulidad de los contratos de compra se formulaba por la representación de la demandante a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó que estos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.', y así se recoge expresamente en la sentencia de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes contratadas.



CUARTO.- Valoración de la prueba y el deber de información a cargo de la entidad financiera El objeto del litigio que se extrae tanto de la demanda, como de la contestación y en lo que se centró la práctica de la prueba es el error vicio del consentimiento prestado por los actores, jubilados y con estudios primarios, por lo que ninguna incongruencia se produce en la sentencia combatida.

La sentencia del juzgado tiene en cuenta que: - Los demandantes actuaron como consumidores.

- Jubilados sin estudios y que carecían de experiencia previa sobre productos de inversión.

- Consta la entrega de un folleto explicativo rubricado sobre una ODS (emisión 8ª) de difícil lectura y comprensión, tal como puso de manifiesto la juzgadora en el acto de juicio.

- El antiguo director de la oficina, Sr. Severino , declaró en calidad de testigo y reconoció: a) Que no se les advirtió del riesgo concreto; b) Que el Sr. Jorge se dejaba aconsejar por lo que él le decía, por la confianza que le tenía; c) Que el test MIFID lo rellenaron juntos, ya que el Sr. Jorge no tenía experiencia inversora, que estaba jubilado y que le constaba que había sido conductor de autobuses (00:08:34 y ss.).

Tal como concluye la jueza, no se ha probado que la entidad financiera facilitara a los demandantes la información previa al contrato exigida por la norma legal y, concretamente, que facilitara la debida información sobre los riesgos aparejados al producto, entre los cuales, el de pérdida del capital invertido, de hecho el propio empleado Sr. Severino señaló que los desconocía cuando los comercializó.

El momento relevante, en materia de información, es el anterior a la suscripción del contrato, en que el cliente minorista debe tomar conocimiento del producto, de sus características esenciales y sus riesgos, para poder formar un consentimiento no viciado. La carga de probar la información dada pesa sobre el banco.

Así lo impone el principio de disponibilidad probatoria y la imposibilidad práctica de la prueba negativa de la falta de información ( artículo 217 LEC ).

Como declara la STS de 20 de enero de 2014 , el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos concretos asociados: determina en el cliente no experto una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Tampoco puede invertirse la carga de la prueba por el mero hecho de que hayan transcurrido una serie de años 'sin quejarse' como sostiene la recurrente. Por lo expuesto, el motivo de recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Sobre la aplicación del art. 1303. Frutos e interés legal a) Interés legal: Por último el recurso plantea como petición subsidiaria el tema de los intereses. Se discute en primer lugar que el interés devengado deba ser el legal, ya que ello produciría un enriquecimiento injusto y también el cómputo aplicado al mismo.

Tal como hemos señalado la parte dispositiva de la sentencia es confusa y debe aclararse, de modo que los parámetros que deben aplicarse al caso hoy analizado son los que seguidamente exponemos.

Para los supuestos de nulidad, el artículo 1303 del Código Civil determina que han de restituirse las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

Es cierto que el precepto citado no dice qué tipo de interés ha de aplicarse. Pero resulta razonable que, cuando la norma no fija qué interés ha de aplicarse, se abone el interés legal. El artículo 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio , relativa al interés legal del dinero, determina que cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación y salvo pacto en contrario, el interés que deberá pagarse en los supuestos de mora y en los demás casos en que el interés sea exigible con arreglo a las leyes, será el interés legal.

La jurisprudencia ha declarado que la razón de pagar el interés es la restitución integral de las prestaciones y la evitación del enriquecimiento injusto. Hay determinadas sentencias del Tribunal Supremo que imponen el pago del interés legal desde que el precio fue entregado al celebrarse el contrato. Así lo hizo la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , referida a una compraventa, la 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a un producto de inversión, y la número 270/2017, de 4 de mayo, referida a anulación de la suscripción de participaciones preferentes. Esta última dice, en su fundamento tercero apartado cuarto, tras exponer la razón de ser del artículo 1303, que declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala viene manteniendo el criterio de aplicar el interés legal, que, como ya se ha apuntado, es el que debe aplicarse generalmente a falta de toda otra indicación en la legislación aplicable. Por otra parte no se ha aportado prueba sobre los intereses que deberían aplicarse en defecto del interés legal.

Por ello no se estimará tampoco el recurso en este punto.

b) Efectos del art. 1303 CC .: En cuanto a las consecuencias que deben derivarse de esa nulidad, el art.

1303 CC establece el precepto que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes '.

El ordenamiento prevé que cada una de las partes restituya a la otra mediante la devolución o el retorno de lo que obtuvo en aplicación del contrato, con abono del interés legal desde el momento del desembolso, como mecanismo efectivo de restitución a la situación existente en el momento inmediatamente anterior a la firma del negocio jurídico. El art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa ' innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

Tal como se apunta en el recurso, deberán minorarse los rendimientos a la cantidad que se reclama y también aplicar el interés legal a los mismos desde su respectiva percepción, es decir el interés se devenga para cada una de las partes desde el momento en que, bien se suscribió la operación (para la demandante) , bien se abonaron los rendimientos (para la demandada).

Se han de deducir los frutos o rendimientos brutos y además el interés legal por tanto, ha de aplicarse a cualquier prestación derivada del contrato que haya de ser restituida, sin distinción entre una parte y otra.



SEXTO.- El fallo de la sentencia apelada se ha redactado de forma completamente confusa, sin precisar qué órdenes de compra han sido anuladas, con copia de ciertos aspectos de la petición formulada en la demanda (se dice, por ejemplo, ' cualquier otra orden' ' que hayan podido firmar mis representados' ) y sin precisar bien los efectos de la anulación. En cuanto a esto, en el apartado 4 (que no va precedido de otros 3, como sería lógico que se hubiese hecho) se acuerda el pago del interés legal desde el desembolso y, dos párrafos más abajo, se vuelve a condenar a ' Catalunya Caixa, S.A.' a pagar, además de lo que resulte de las anteriores operaciones, el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, obviamente sin precisar sobre qué cantidades ha de aplicarse dicho interés.

De ese modo, el fallo de la sentencia apelada es la antítesis de lo que debe ser la parte dispositiva de una sentencia, que ha de ser clara y precisa.

En consecuencia, la sala va a revocar completamente el fallo de la sentencia de primera instancia, para redactarlo de nuevo, de manera que quede claro que se anulan los mandatos de compra de los títulos de que los demandantes eran propietarios inmediatamente antes de su canje y venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por los 34.000 euros en total a que se ha hecho referencia. Se precisarán bien las fechas de devengo de los intereses de las cantidades invertidas, fechas que serán las de cada una de las inversiones.

SÉPTIMO .- No se va confirmar el pronunciamiento de la sentencia relativo a la venta de las acciones al mencionado Fondo de Garantía de Depósitos.

En cuanto a estas ventas el fallo de la sentencia dice que se anulan los ' tres contratos de aceptación de la oferta de adquisición de acciones, todos ellos de fecha 3 de julio de 2013 ' , por ineficacia en cadena o propagada.

Mediante tan curiosa forma de denominarla lo que se anuló por la juez de primera instancia fue la venta de acciones al Fondo, sin tener en cuenta que el organismo no ha sido parte en el proceso. Siendo así es muy evidente que no podían anularse el contrato o contratos, lo que ahora debe ser tenido en cuenta de oficio, precisamente porque el Fondo no ha estado presente en el litigio. Se dejará sin efecto por tanto el aludido pronunciamiento sobre la compraventa de acciones.

OCTAVO.- Costas Cabe señalar que el hecho de que se haya estimado parcialmente el recurso en relación a la aclaración y determinación del fallo referida a las diferentes suscripciones, y se establezca que el deber de restitución de los demandantes se extienda a los rendimientos, conlleva que no nos pronunciemos sobre las costas de alzada derivadas del recurso (398,2 LEC). Sin embargo ello no implica que se trate de una estimación parcial de la acción ejercitada puesto que se anulan todos los títulos por error en el consentimiento prestado. Ello supone que la estimación de la demanda es sustancial lo que supone que mantengamos la condena en costas de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vic en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos en su integridad el fallo de dicha sentencia y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda formulada por D. Jorge y Dña. Miriam , anulamos los mandatos mediante los que dichos señores adquirieron (i) 3.000 euros en deuda subordinada de la sexta emisión, de 3 noviembre de 2003, (ii) 18.000 euros en deuda subordinada de la octava emisión, de fecha 13 de noviembre de 2008, y (iii) 13.000 euros en participaciones preferentes serie A, de fecha 8 de junio de 2009; cuya anulación producirá los siguientes efectos: Primero : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., pagará a los señores Jorge y Miriam , por mitad a cada uno de ellos, 13.383,55 euros; B) El interés legal aplicado sobre 3.000 euros desde el 3 de noviembre de 2003, sobre 18.000 euros desde el 13 de noviembre de 2008 y sobre otros 13.000 euros desde el 8 de junio de 2009, en los tres casos hasta el 3 de julio de 2013 y C) El interés legal aplicado sobre 13.383,55 euros desde esta última fecha hasta el pago del principal.

Segundo : Los demandantes pagarán a la entidad financiera, mancomunadamente y por mitad, los rendimientos brutos que hayan percibido como consecuencia de la tenencia de los títulos a que se ha hecho referencia en el fallo de la presente sentencia, con el interés legal desde que cada cantidad fue pagada a dichos demandantes hasta que devuelvan los rendimientos o se compensen con lo que ha de pagar la entidad financiera.

Condenamos a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de la apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.