Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 70/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000252/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Familia núm. 261 de 2018, Rollo de Sala núm. 70 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Lázaro contra Dª
Felicidad . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Lázaro , representado por el Procurador Sr. Luis
Velarde Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Beatríz Martín Gamero Campos; y apelada la demandada,
Dª Felicidad , representada por la Procuradora Sra. Mª José Gómez Gómez y defendida por la Letrada Sra.
Mª Cruz Palomera del Barrio.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de diciembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando en parte la demanda interpuesta por D.

Lázaro contra D.ª Felicidad , debo establecer y establezco las siguientes medidas entre ambos: 1.º Ambos progenitores conservan la patria potestad sobre la menor Julieta . La guarda y custodia se atribuye a D.ª Felicidad .

2.º Se establece un régimen de visitas y comunicación paternofilial entre D. Lázaro y su hija Julieta fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo, en que reintegrará a la menor al domicilio materno.

Los períodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: 1) En el período vacacional de verano, el padre permanecerá con la menor desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas o desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas, eligiendo el padre el período de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

2) En el período de Navidad el padre permanecerá con la menor desde el día 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, o desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día 6 de enero a las 20 horas, eligiendo el padre el período de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

3) En los períodos vacacionales de Semana Santa y Carnaval o Semana Blanca el padre tendrá derecho a estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el padre el período de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

3.º D. Lázaro debe abonar a D.ª Felicidad , en concepto de alimentos para su hija menor la suma de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por meses adelantados, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que D.ª Felicidad designe. Esta pensión variará anualmente conforme al IPC interanual que publique el INE u organismo que en el futuro lo sustituya.

También deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. El actor, D. Lázaro , presentó demanda relativa a la guarda, custodia y alimentos debidos respecto de su hija menor, Julieta , nacida el NUM000 de 2007, frente a la que fuera su pareja estable y madre de la menor, Dª Felicidad . Interesaba la atribución de la guarda y custodia a la madre con la fijación de un régimen concreto de comunicación y estancia de la menor con su padre y, lo que ahora importa por razón del recurso presentado, el abono por su parte de una pensión alimenticia de 160 euros mensuales.

2. En forma coincidente con la petición de la demandada, la sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 de 18 de diciembre de 2018, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, dispuso la guarda monoparental materna, el régimen de comunicación con el padre acordado y una pensión alimenticia a su cargo por importe de 250 euros mensuales.

3. Interpone recurso de apelación D. Lázaro , en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas en relación con la fijación de la pensión alimenticia. Insiste en interesar que se concrete en 160 euros mensuales.

4. La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

1. Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no contienden sobre esta obligación sino sobre su puntual determinación.

2. En el juicio de comparación ( art. 146 CC ) sobre la capacidad de los obligados y las necesidades de la menor, no se han discutido los recursos que la juez de instancia atribuye a la madre: unos ingresos aproximados de 1.000 euros mensuales. Así parece de deducirse también de la documental que permite deducir que combinó en el año 2017 periodos de prestación por desempleo con ingresos por cuenta ajena.

Sin embargo, la real, y no disimulada, capacidad económica del padre, ha caracterizado la discusión sobre los hechos, no cuestionado que constituye una obligación legal, y antes incluso natural, el deber del padre de alimentar a sus hijos, incluso con preferencia sobre otros gastos ajenos a su propia subsistencia.

3. La decisión de la juez de instancia, por razonada y ponderada, debe mantenerse. Tres elementos deben destacarse: ( i ) la convivencia reconocida del actor, a su expensas, con su actual pareja, que carece de ingresos; ( ii ) el trabajo remunerado del actor para la entidad Nexian Spain ETT, con una remuneración oscilante, pues si en medio mes de enero de 2018 recibió 227,23 euros líquidos, en febrero de 2018, recibió 812,63 euros; en 2017, para adornar más la confusión, declara recibida la cantidad de 2.662,27 euros anuales; ( iii ) ha adquirido un nuevo vehículo, el 13 de septiembre de 2018, por el que abona mensualmente 173 euros; y ( iv ) frente a tales elementos uno añadido destaca sobremanera: el mantenido y constante abono de 250 euros mensuales por parte del actor, por lo menos desde septiembre de 2012 -según consta en los extractos bancarios presentados-, para satisfacer los alimentos de su hijo, que sólo ha disminuido unilateralmente después de presentar la demanda. Su madre declara que es ella la que abona las cantidades, pero a la escasa credibilidad que se le otorga se une que los ingresos realizados a través de un cajero nunca le identificaron, aunque tampoco a ninguna otra persona, a pesar de que se indicaba que se abona en concepto de pensión alimenticia de Lázaro .

En definitiva, los datos existentes, con la juez de instancia, permiten considerar que su capacidad económica real es superior, por los signos exteriores descritos, a la que parece demostrar si se limita la valoración a sus ingresos económicos producto de lo que reflejan sus ingresos declarados. La cantidad de 250 euros, regularmente abonada, debe ser mantenida. La sentencia, por tanto, confirmada.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro frente a la sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 de 18 de diciembre de 2018, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte actora.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.