Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 646/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº646/18 - AUTOS Nº636/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.252/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº646/18 - los autos de modificación de medidas nº636/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de don Silvio contra doña Valentina
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 2 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Echevarría Gimenez, en nombre y representación de D. Silvio frente a Doña Valentina manteniendo las medidas definitivas acordadas por el Jugado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 402/2013 .

No se hace expreso pronunciamiento en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, por la que interesaba la instauración de un régimen de custodia compartida con la demandada, respecto de la hija menor de ambos litigantes. Considera el actor que, contrariamente a lo que se razona por la Juzgadora de instancia, ha quedado acreditada la alteración sustancial de circunstancias, fundamentalmente por lo que resulta de la sentencia firme de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por la A. Provincial de Granada (Secc.

1ª), confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, por el que se condena a la Sra.

Valentina por un delito de acusación y denuncias falsas en relación a la presentada por Dª Valentina contra el Sr. Silvio el día 27 de marzo de 2013, por conducta de abusos sexuales contra la indicada menor. Se alega por el apelante, además, la larga serie de denuncias intercambiadas entre ambas partes, de las que resultó condenada la demandada en dos ocasiones como autora responsable de un falta contra los deberes familiares; mientras que la única sentencia de condena resultante para el progenitor actor, por delito de maltrato familiar, fue revocada por la Ilma. A. Provincial de Granada, mediante sentencia de 25 de enero de 2016, acordando su absolución. Se alega, por último, en el recurso el error en la valoración de la prueba de informe psicosocial, en la que se concluye la propuesta de implantación de un régimen de custodia compartida. Hay que destacar que el régimen vigente, de custodia exclusiva a la madre, fijado por anterior sentencia, de mutuo acuerdo, de fecha 24 de octubre de 2014, prevé un amplio derecho de visitas a favor del padre, extendiéndose de miércoles a lunes, por semanas alternas.

Tiene razón la parte apelante cuando considera errado el juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, respecto de la alteración sustancial de circunstancias, lo que es de apreciar en lo concerniente a la indicada sentencia condenatoria por acusación y denuncias falsas. Sobre la cual no se puede sostener la inviabilidad de su valoración por extemporánea, una vez que, como tiene dicho esta misma Sala en sentencia de 2 de octubre de 2015 'por lo que concierne al caso enjuiciado, es necesario traer a colación la limitación de los márgenes de conocimiento que son propios de la especial naturaleza del procedimiento de modificación de medidas en el que nos encontramos. Pues, conforme ya reiterábamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta' . Por otra parte, y por lo que respecta a la extemporaneidad de la pretensión del demandado acogida por la sentencia impugnada, acepta esta Sala la oportunidad de que en cualquier procedimiento de Familia en el que se diluciden cuestiones que afecten a bienes o derechos sometidos a la tutela del orden público, pueda el tribunal 'ex officio' adoptar las medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento y sin sujeción a los principios de perpetuación de la jurisdicción, rogación, igualdad de partes y contradicción (en este sentido citamos las sentencias del T. Constitucional de 10 de diciembre de 1984 y de 12 de junio de 1986 y del T. Supremo de 7 de julio de 2004).

De todo lo cual resulta que, aún cuando las partes puedan someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, en materias regidas por el 'ius cogens' dentro del curso delos procedimientos de separación y divorcio y medidas derivadas de su estimación, ello habrá de modularse con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate; en evitación de la utilización del trámite de hechos nuevos para la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario. De este modo, y por lo que concierne al procedimiento de modificación de medidas, la aportación de hechos nuevos no exime de la necesidad, primero, de que tales hechos impliquen una situación que objetiva y directamente incida sobre el interés de los hijos menores; y, segundo, de que los mismos se adecúen a las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia que son propias de la oportunidad de modificación de medidas conforme a los art. 91 y 100 del CC . Pues la alteración de la congruencia que posibilita la llamada 'litispendencia final' aplicable a estos procedimientos, y que implica la inoperancia de los principios de rogación, audiencia e igualdad de partes, en la medida en que se supeditan al interés del menor susceptible de amparo 'ex officio' por los tribunales, tan solo se justifica si se vincula a hechos, situaciones o circunstancias excepcionales, en relación directa con el interés tutelado por el orden público que llamen a la intervención de oficio, inmediata y urgente de la jurisdicción que ejercen los tribunales en esta materia'.

De lo cual se desprende que la introducción de hecho nuevo, durante el procedimiento de modificación de medidas en el que se dilucida la custodia de hija menor de edad, consistente en sentencia condenatoria dictada en la vía penal, ha de someterse al criterio valorativo de la Sala, por ser sustancialmente relevante y afectar directamente al interés de la menor. Efectivamente, de dicha sentencia, cuyos hechos probados resultan vinculantes para la Sala, aparece claramente corroborada la intención que ha guiado el proceder de la progenitora demandada, obstaculizando el normal desenvolvimiento del régimen de visitas de la hija menor con su padre, aquí actor; en contra de su derecho a relacionarse con aquélla, en beneficio del interés de la propia menor. Lo cual llama a la adopción de un criterio conservador de dicha relación, por medio de la concesión del régimen de custodia compartida, que venga a equilibrar el tiempo de estancia de la menor con cada uno de sus progenitores, en evitación de que el mayor contacto con la madre, pueda seguir siendo utilizado por ésta para interferir en el normal desarrollo de sus relaciones con el padre. Solución que, además, viene avalada por el resultado del informe psicosocial emitido en las actuaciones, en el que se da cuenta de la normalidad de las relaciones de la menor con cada uno de los padres, sin que sea de apreciar obstáculo alguno para el ejercicio compartido de la guarda y custodia por ambos, como así se propone. Siendo así, además, que la indicada solución no viene sino a consolidar el sistema de custodia compartida que ya rige de facto, según la sentencia de 24 de octubre de 2014, con régimen de visitas de miércoles a lunes, en semanas alternas, es decir cinco de los siete días a que alcanzaría la pretensión del actor.

Por lo demás, la sucesión de denuncias entre ambos progenitores, no se puede considerar relevante a los efectos de apreciar obstáculo para la custodia compartida. Una vez que, como resulta del informe Psicosocial, la menor no ha acusado en el plano personal tal situación, dando cuenta de que ' a nivel social la menor demuestra capacidad y habilidades tanto comunicativas como afectivas para relacionarse con adultos e iguales, describe horarios similares en ambos contextos familiares, sobre todo en períodos no vacacionales, realizando valoraciones positivas de las actividades sociocreativas que realizan tanto en el entorno materno como paterno'.

A tenor de lo cual, es aplicable lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 22 de septiembre de 2017, según la cual, con relación a la alegación de desavenencias entre ambos progenitores, '...tenemos que atender al tratamiento que ello merece según valoración de la Juzgadora de instancia, la cual, lejos de referirse a desavenencias insalvables o irreconciliables, alude a la mera falta de '...garantía de ausencia de conflictividad entre los padres, al subsistir entre ellos aún las discrepancias personales aumentadas por la elevada judicialización de sus relaciones...' . Lo cual, de principio, aleja la materia tratada de la doctrina jurisprudencial, plasmada en sentencias del Alto Tribunal como la de 29 de noviembre de 2013 , según la cual, 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' (en la misma línea, citamos las sentencias del T. Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 ). Es decir, que basta con que no existan desavenencias graves e insalvables o, incluso, que, existiendo, no afecten, perjudicándolo, al interés del menor, para reputar la ausencia del impedimento estudiado, en los términos en que se pronuncia elart. 92 del CC, en sus apartados 6 y 7, en orden a la resolución sobre la conveniencia de la guarda y custodia compartida' .

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia, estableciendo un régimen de custodia compartida de ambos progenitores respecto de su hija menor, por semanas alternas, de lunes, a la salida del centro escolar, a lunes al inicio de la jornada escolar. Fijándose una tarde intersemanal, los miércoles, a la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas, como visita a favor de cada progenitor, en la semana que no disfrute de la compañía de la menor. Y con mantenimiento, en lo demás, del mismo sistema de estancias en períodos vacacionales señalado por la sentencia de 24 de octubre de 2014.



SEGUNDO: Que, en materia de alimentos, se tiene en cuenta que el progenitor ya venía satisfaciendo, por acuerdo con la progenitora, la suma de 250 euros mensuales, a pesar de que, según el régimen de visitas, ya pasaba diez días al mes, con pernocta, en compañía de la menor. Por lo tanto, entendemos que la ampliación del período de estancia global mensual, a quince días, a favor del padre, no justifica la total eliminación del deber de prestar alimentos; dado, además, el desequilibrio de medios económicos entre ambos litigantes, ya que el actor, al menos, percibe pensión de 776,37 euros, sin que, en todo caso, se haya acreditado variación a la baja de los ingresos que percibía al tiempo de convenir la suma de la indicada pensión de alimentos, según sentencia de 24 de octubre de 2014; ni por su parte, ni por parte de la demandada, de la que únicamente consta el trabajo que desempeña como empleada de hogar, de tres horas diarias. Por todo lo cual, se considera ajustado el mantenimiento de una pensión a cargo del progenitor por cuantía de 100 euros mensuales, con la cual, aceptando la situación de desequilibrio, que ya se vislumbraba a la vista del convenio aprobado por la sentencia de modificación de medidas que ha venido rigiendo hasta ahora, se reajusta su importe, en razón a la mayor cantidad de días que pasa el padre a tener en su compañía a la menor.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Intrucción nº 3 de DIRECCION000 , en autos nº 636/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada.

Acordando, en su lugar, un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, con respecto a su hija menor de edad, consistente en semanas alternas, de lunes, a la salida del centro escolar, a lunes al inicio de la jornada escolar. Fijándose una tarde intersemanal como visita a favor de cada progenitor, los miércoles, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas, en la semana que no disfrute de la compañía de la menor, con entrega en el domicilio del progenitor con el que corresponda en cada caso la estancia. Y con mantenimiento, en lo demás, del mismo sistema de estancias en períodos vacacionales señalado por la sentencia de 24 de octubre de 2014.

Se mantiene la pensión de alimentos a cargo de D. Silvio , si bien se reduce su cuantía a la suma de 100 euros mensuales.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 064618, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA