Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21211/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/000123
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0000123
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21211/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD /
Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 30/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: PROMOCIONES DEL DEBA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 - NUM001
- NUM002 - NUM003
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua: CARMEN JAUREGUI
S E N T E N C I A N.º 252/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 30/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD, a instancia
de PROMOCIONES DEL DEBA S.L., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª
MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª FRANCISCO JOSE DEL NOZAL
REVILLA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 - NUM001 - NUM002 -
NUM003 , apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE ALBERTO AMILIBIA
MUGICA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CARMEN JAUREGUI ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Mutriku contra Promociones del Deba S.L., y en consecuencia condeno a ésta a reparar los defectos descritos en los dictámenes periciales acompañados con la demanda, excepto la gotera en el techo del garaje.

Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos reseñar los siguientes: 1º Por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Mutriku se formuló demanda frente a Promociones del Deba S.L ejercitando acción de responsabilidad contractual reclamando con carácter principal la condena de la demandada a ejecutar las obras necesarias para eliminar las patologías y subsanar los desperfectos originados por las mismas en elementos comunes y privativos de la Comunidad demandante descritas en el informe acompañado con la demanda y la patología consistente en humedades del garaje, o en su caso las que se describan en el informe que elabore el perito judicial, y subsidiariamente que se condenase a la demandada a abonar a la actora la suma de 40.458,51 euros mas el costo de subsanación de las humedades en garaje o subsidiariamente el coste necesario para la subsanación de los defectos constructivos que determinase el perito judicial. Alega en síntesis la demandante en fundamento de sus pretensiones que: 1º La demandada, como promotora, construyo entre 2003 y 2005 el conjunto residencial de cuatro portales NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de la Comunidad actora; 2º Desde la fecha de entrega de la finca se detectaron patologías en viviendas, garajes y elementos comunes de dichos inmuebles que inicialmente fueron reclamadas telefónicamente a la promotora por los propietarios individualmente o a través de los sucesivos Presidentes de la Comunidad, atendiendo inicialmente la demandada dichas reclamaciones hasta que dejó de hacerlo, siendo especialmente grave la patología de desprendimiento de fachada que dio lugar a la intervencion de la promotora en julio de 2016; 3º La Comunidad encargó al Arquitecto Sr. Vicente el diagnostico de los defectos existentes, consistentes según dicho profesional en los siguientes: agrietamientos de baberos de chimeneas y casetones de cajas de ascensor; filtraciones por el murete de la terraza del primer piso, a lo largo de toda la fachada, chorreando sobre la planta baja y produciendo unas manchas antiestéticas en el aplacado de la fachada; agrietamientos verticales en paramentos de varios portales, sobre todo en mocheta de entrada y en pared contigua al ascensor, en portales NUM000 y NUM001 ; reboses de agua por encima del muro trasero de terrazas que en caso de lluvias copiosas hace que el agua caiga directamente por escorrentía en las propias terrazas; humedades de filtración en varias viviendas de la planta primera; coloración negruzca en parquet de varias viviendas; agrietamientos y fisuraciones en tabiquerías y revestimientos de yeso en varias viviendas; agrietamiento en paredes de caja escalera en plantas áticos; despegues de baldosas y rodapiés en varias zonas de las terrazas de la planta primera; degradación de los rejunteos de las baldosas de la terraza de planta primera en varias zonas; falta de pendiente en la terraza de la planta primera, cerca de varios sumideros, lo que provoca encharcamientos permanentes en la misma; gotera en el techo de los garajes por filtraciones desde terraza superior.

2º La demandada Promociones del Deba S.L se opone a la demanda, alegando que la promotora ha atendido las deficiencias de las que era responsable en plazo, que las reclamaciones que se realizan en la demanda son cuestiones de mantenimiento y defectos menores por causas ajenas a la promotora, que las patologías reclamadas pueden agruparse en 7: 1.- agrietamiento de baberos de chimeneas, debido a una falta de mantenimiento; 2.- manchas en aplacado de fachada de garajes, falta de rejunteo de baldosas de terraza y encharcamiento en 1 m2 por falta de pendiente. La terraza está impermeabilizada, se trata de un asunto estético, se niega la falta de pendientes; 3.- Grietas en paramentos. No se deben a ausencia de mallazo, pueden obedecer a multiples motivos; 4.- Murete de jardín que rebosa agua, lo cual se debe a una falta de mantenimiento atribuible a la propiedad de la vivienda; 5.- Humedades de filtración. Pueden deberse a muchas causas, como haber permanecido las ventanas y puertas abiertas en momentos de lluvia o por ausencia de mantenimiento; 6.- Despegue de baldosa. Esta patología está corregida y era un problema de mantenimiento, y 7.- Gotera en techo de garaje, que proviene de un sumidero sifónico obstruido por acumulación de suciedad y mal uso y mantenimiento de sumideros de la terraza.

3º La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta, condenando a la demandada a reparar los defectos descritos en los dictámenes aportados con la demanda, salvo la gotera en el techo del garaje.

4º Frente a la sentencia de instancia la parte actora interpuso recurso de apelación fundado en una serie de motivos que podemos agrupar en los siguientes bloques: 1) Falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia. Pronunciamientos no congruentes con los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa: el juzgador solo realiza argumentación sobre las patologías 1, 3, 5, 6, 7, 12 y 14 y omite referirse a las patologías 2, 4, 8, 9, 10, 11 y 13. No se precisa el alcance del fallo de la sentencia y la remision que en el mismo se hace a los dictamenes periciales es insuficiente. Erronea consideracion como no controvertidas de ciertas patologias que sí fueron objeto de controversia. 2) Vulneracion del articulo 217 LEC . Errores en la valoración de la prueba: las patologias apreciadas son de minima entidad y se deben a falta de mantenimiento de los propietarios.

5º La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita su integra desestimación, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.



SEGUNDO-. Respecto de la exhaustividad, congruencia y motivacion de las resoluciones judiciales, el art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate; en su apartado segundo que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y juridicos que conducen a la apreciacion y valoracion de las pruebas así como a la aplicación e interpretacion del derecho, y que la motivacion deberá incidir en los distintos elementos facticos y juridicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose a las reglas de la logica y de la razon; y en su apartado tercero que cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separacion el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia , consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'. Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal.

Por otra parte, la exigencia de motivación de las sentencias contenida en el art. 120.3 de la Constitución e impuesta igualmente en el art. 218 apartado segundo de la LEC encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en este sentido, entre otras, STS de 28 de abril de 1998 ). Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de febrero de 1996 : 'Es reiterada la doctrina constitucional que viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la constitución se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1 aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , entre otras). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enro de 2002, STC 214/2000 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 y 153/95 ).

Se pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa la partes, considerar si la misma es ajustada a derecho o no ( SAP Vizcaya Sec. 5ª de 9 de noviembre de 2005 ). En definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( STC Sala 1ª de 26 de octubre de 1992 ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( STC de 28 de octubre de 1991 , SSTS de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 , y STC de 18 de octubre de 1991 y SAP Málaga, Sec 6ª de 7 de mayo de 2003 ) .

A la vista de lo expuesto, concluimos que la sentencia objeto de recurso cumple con la exigencia de exhaustividad impuesta por la ley procesal, y que no adolece tampoco de falta de motivacion, en tanto que en ella se explican cumplidamente las razones por las cuales la juzgadora alcanza sus conclusiones, y se da respuesta a todas las cuestiones controvertidas, sin que la concision o la brevedad en los argumentos constituya defecto de motivacion, siempre que, como en este caso, se expongan suficientemente los fundamentos de la decision, se explique el proceso valorativo de la prueba, y en concreto las razones que llevan a la juzgadora a inclinarse por la opinión de uno u otro perito.

No incurre tampoco la sentencia recurrida en incongruencia omisiva u omision de pronunciamiento. La sentencia no se pronuncia sobre las patologias contenidas en los apartados 1.4.2 y 1.4.4 de los informes del perito Sr. Vicente pero lo cierto es que dichas patologías no fueron objeto de reclamacion, tal y como se infiere de la demanda y del informe pericial emitido por el Sr. Vicente en el 27 de julio de 2015 en el que se deja constancia de que tales patologias, constatadas en su informe de 2013, habían sido ya reparadas. En cuanto a las patologias contenidas en los apartados 1.4.8, 1.4.9, 1.4.10, 1.4.11 y 1.4.13 de los informes del perito Sr.

Vicente , su analisis individualizado en la sentencia resultaba ciertamente innecesario, teniendo en cuenta que el perito de la demandada Sr. Cristobal había manifestado de forma expresa, en el apartado Consideraciones Generales de su dictamen, que estaba de acuerdo con el perito de la actora Sr. Vicente respecto de una serie de patologías, citando a continuacion las patologias en las cuales discrepaba con el Sr. Vicente , especificando los puntos de discrepancia respecto de cada una de ellas (causa, forma de reparacion o valoracion de la reparacion), siendo las patologias en las cuales mantenia discrepancias las contempladas en los apartados 1.4.1, 1.4.3, 1.4.5, 1.4.6, 1.4.7 y 1.4.12, de lo cual se deduce que en el resto de patologias del informe del perito Sr. Vicente , que son las número 1.4.8, 1.4.9, 1.4.10, 1.4.11 y 1.4.13, el perito Sr. Cristobal coincide con aquél tanto en cuanto a su causa como en cuanto a la solucion reparatoria propuesta, maxime teniendo en cuenta que en el acto de la vista oral el perito Sr. Cristobal (minuto 09.03 DVD 3) se ratificó expresamente en el apartado 1 Condiciones Generales de su dictamen y confirmó que 'en las patologias que no enumera en su informe no discrepa con el informe contrario'. Por tanto, si el perito de la demandada aceptó que las causas de esas patologías eran las apuntadas por el perito Sr. Vicente y éste apreció que esas patologias sobre las cuales el perito contrario no discrepa son debidas a defectos de ejecucion, no cabe sino concluir que son patologias imputables a la promotora constructora demandada, que es lo que en definitiva aprecia la sentencia de instancia, sin necesidad de mayores argumentos, ante la evidente coincidencia al respecto de ambos peritos actuantes. Debemos recordar además que la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales se satisface con la existencia de concordancia entre lo pedido en la demanda y lo decidido en el fallo de la sentencia, y en este caso es evidente que la sentencia recurrida es congruente, en tanto que se pronuncia sobre todas las pretensiones debatidas, condenando a la demandada a la reparacion de todas las patologias contenidas en los informes acompañados con la demanda, con excepcion de la número 1.4.14 (gotera en garaje). Es congruente también con la fijacion de hechos controvertidos efectuada en la audiencia previa, pues en la sentencia no se niega que la causa de las patologias 1.4 . 8 , 1.4 . 9 , 1.4.10 , 1.4.11 y 1.4.13 sea un hecho controvertido por la demandada, sino que lo que se dice es que existe coincidencia de ambos peritos actuantes sobre la existencia, causa y solucion reparatoria de esas patologías, lo que le lleva a considerar probados tales extremos.

Finalmente , en cuanto a la alegada falta de claridad y precision del fallo, debemos precisar en primer lugar que de entender la parte demandada que el Fallo de la sentencia incurría en algun tipo de oscuridad, defecto u omision que precisaba de la oportuna aclaracion, debió en su momento solicitar aclaracion de sentencia conforme a lo dispuesto en los articulos 214 y 215.1 LEC , lo cual no hizo, de lo cual no cabe sino inferir que la demandada consideró en su momento dicho Fallo suficientemente claro y que no le generó las dudas interpretativas que manifiesta ahora en su recurso de apelacion. En cualquier caso consideramos que de dicho Fallo, puesto en relacion con el resto de la sentencia, se infiere con claridad que los defectos a cuya reparacion se condena a la demandada son los que se reclamaban en la demanda, descritos en los informes acompañados con la misma, con excepcion de la gotera del garaje, y que la reparacion de tales defectos habría de realizarse también en la forma indicada en dichos informes periciales.



TERCERO-. Se alega también como motivo de apelacion el error en la valoracion de la prueba y la infraccion del artículo 217 LEC . Vistos los términos del recurso debemos realizar un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia a fin de determinar si la parte actora ha acreditado los hechos constitutivos de su pretension, teniendo presente que, como viene manteniendo esta Sala en Sentencias como la de fecha 27 de enero de 2017 entre muchas otras, 'a efectos de valoración de la prueba , debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas'.

En cuanto a los defectos de los baberos de las chimeneas (patologia 1.4.1 de los dictamenes del Sr. Vicente ), de la prueba pericial practicada se desprende que son defectos constructivos, imputables por tanto a la promotora constructora demandada. Que no son atribuibles a la falta de mantenimiento de la propiedad se desprende no solo de los dictámenes del perito de la actora Sr. Vicente obrantes en autos, sino también del dictamen del propio perito de la demandada Sr. Cristobal , en el que expresamente se reconoce por este perito que su disconformidad con el perito Sr. Vicente respecto de este defecto se circunscribe exclusivamente a la solucion reparatoria y a la valoracion que de la misma realiza el perito Sr. Vicente , existiendo conformidad con la causa que indica el perito Sr. Vicente , que no es otra que la degradación de los baberos por agrietamientos producidos por la oxidación de la armadura metalica que llevan insertos para su refuerzo, máxime teniendo en cuenta que el perito de la demandada propone como solucion reparatoria la aplicación de un producto impermeabilizante sobre los baberos, lo cual ya supone reconocer que los elementos en cuestion están construidos con un material excesivamente permeable En el acto del juicio (minutos 18.50 y siguientes DVD 2) el perito Sr. Vicente declaró que los baberos se han agrietado porque su armadura interior se ha oxidado, al haberse utilizado para su construccion mortero, en lugar del hormigon previsto en el presupuesto del proyecto de ejecucion, siendo el mortero un material mas permeable, que al mojarse aumenta de volumen, revienta y se agrieta, siendo el mortero un material inadecuado en atencion al clima de la zona y a la ubicación de la finca, cercana al mar. En cuanto a la solucion reparatoria, extremo en el que existe discrepancia pericial, la valoracion que de la prueba practicada efectúa en este punto de la juzgadora de instancia no puede considerarse ilogica ni irracional, pues efectivamente resulta más razonable y ajustada a la entidad del defecto apreciado la solucion propuesta por el perito Sr. Vicente , que contempla la reconstruccion de los baberos, en lugar de la reparacion puntual propuesta por el perito Sr. Cristobal , consistente ésta última en la reconstrucción parcial de tres laterales de chimenea en el NUM002 y reparacion del resto de baberos sellando fisuras y aplicando impermeabilizante, pues como declaró en el acto del juicio el perito Sr. Vicente el agrietamiento del babero supone que la armadura esté ya oxidada y que la imprimacion ya no sea solucion, debiéndose reconstruir el elemento en su totalidad. Entendemos asimismo que la reparacion debe tener la extension indicada por el perito Sr. Vicente en su informe, ya que, según indicó éste en el acto de la vista, al menos la mitad de lo baberos tienen ya fisuras y los que no las tienen las tendrán en el futuro, pues todos estan realizados con el mismo material permeable e inadecuado, resultando por tanto necesaria su reconstruccion.

En cuanto a la discrepancia del perito Sr. Cristobal con la valoracion que de la reparacion realiza el perito Sr.

Vicente , debemos recordar que en la demanda se solicitaba de forma principal una condena a hacer, que es lo que se ha acordado en la sentencia de instancia, no siendo por tanto necesario ni procedente pronunciarse sobre la valoracion de los trabajos reparatorios, en tanto que la condena dineraria se solicitaba en la demanda de forma subsidiaria, para el caso de no estimarse la pretension principal de condena a hacer.

En cuanto a la patologia contemplada en el apartado 1.4.3 de los dictámenes del perito Sr. Vicente consistente en 'Filtraciones por el murete de terraza del primer piso, a lo largo de toda la fachada, chorreando sobre la planta baja y produciendo unas antiestéticas manchas en el aplacado de la fachada', en el procedimiento quedó suficientemente aclarado que la actora no solicitaba el anclaje de aplacado contemplado en los dictamenes del perito Sr. Vicente , por haberse sido ya efectuado por la demandada en julio de 2016, circunscribiéndose por tanto la reclamacion a las filtraciones que según el perito Sr. Vicente son la causa de la aparicion de manchas en el aplacado, en la zona de fachada noble del edificio, de acceso a los portales. El perito Sr. Vicente señala en sus dictamenes que la causa de estas manchas se encuentra en las filtraciones que provienen de la terraza de la planta primera, que están provocando un lavado de las masas de agarre de dichos aplacados, cayendo en forma de carbonato cálcico sobre el borde del edificio, y que la solucion pasa por la correcta impermeabilización de la zona contigua de la terraza de planta primera, sobre todo en la parte de unión con el murete de borde y en la unión con los sumideros. El perito Sr. Cristobal discrepa de que la causa de las manchas de la fachada sea por filtraciones procedentes de las terrazas por defectos en la impermeabilización en su peto exterior e indica que si así fuera la línea de encuentro entre forjado y fachada estaría mas marcada que el resto y el síntoma no se reproduciría en fachada de plantas donde no existen terrazas y sin embargo el estado de la fachada es homogéneo, propio de la emanación al exterior del agua de escorrentía propia de la lluvia que penetra desde el exterior por las juntas de aplacado y se manifiesta en aquellos planos verticales sin la protección de los aleros. Ante esta discrepancia pericial la juzgadora de instancia considera más concluyente la opinión del perito Sr. Vicente , por entender que, como señaló este perito en el acto del juicio, de ser la causa aducida por el perito Sr. Cristobal el problema se daría también en las plantas superiores, lo cual no ocurre, conclusion esta que entendemos cuenta con suficiente respaldo probatorio y que procede por tanto mantener, porque efectivamente de las fotografias 9 a 11 del dictamen confeccionado por el Sr. Vicente en el año 2013 (documento 22 de la demanda), se observa una clara diferencia estética entre la fachada de la parte bajo la terraza de la planta primera y la de las plantas superiores, a pesar de ser una fachada con el mismo material y la misma orientacion, lo cual resulta incompatible con un simple fenómeno de escorrentías que habría afectado a toda la fachada por igual; existe por otra parte la evidencia de la acumulacion de agua de lluvia que se produce en la terraza de la planta primera (defecto 1.4.13 del informe del perito Sr. Vicente ), que favorece que el agua rebose de la terraza y caiga por la fachada, que además, como declaró el perito Sr. Vicente , se de la circunstancia de que tras un periodo de lluvia el agua siga cayendo continuamente por la fachada a pesar de que haya dejado de llover, y que existen evidencias de filtraciones a viviendas de la planta primera producidas a través de la terraza por defectos de impermeabilizacion que también admite el perito Sr. Cristobal , resultando todo ello indicativo de que las zonas de encuentro de la terraza, tanto en la zona de las viviendas como en la parte del antepecho, no se encuentren bien resueltas.

En cuanto a los agrietamientos verticales en paramentos de portales NUM000 y NUM001 , sobre todo en mocheta de entrada y en pared contigua al ascensor (patologia 1.4.5 del informe del perito Sr. Vicente ), no existe discrepancia pericial en cuanto a que la causa de esta patologia es la indicada por el perito Sr.

Vicente , es decir, la falta de unión entre materiales diferentes (ladrillo y hormigón) y una posible falta de encadenado en el tabique de ladrillo, resultando por tanto suficientemente acreditado que estamos ante un defecto constructivo, que ha de ser solucionado en la forma indicada por el perito Sr. Vicente , con la cual también está conforme el perito de la demandada, siendo intrascendente su discrepancia sobre la valoracion que de dichos trabajos efectúa el perito Sr. Vicente pues como hemos dicho anteriormente nos encontramos ante una condena a hacer.

En cuanto a los reboses de agua por encima de muro trasero de terrazas que en caso de lluvias copiosas hace que el agua caiga directamente por escorrentía en las propias terrazas (patologia 1.4.6 del dictamen del perito Sr. Vicente ), de la valoracion conjunta de la prueba practicada se desprende que efectivamente se trata de un vicio constructivo y no de una falta de mantenimiento imputable al propietario de la terraza y que dicho defecto ha de ser reparado en la forma indicada por el perito de la actora, rebajando la cota del terreno en la union con el muro e insertando un tubo poroso de drenaje para evacuar el agua de lluvia hacia los extremos de la parcela. El perito Sr. Vicente explicó de forma coherente en el acto del juicio que no se trata de un problema estético ni de que haya mas o menos vegetacion en el talud, que como puede observarse en la fotografia 17 de su dictamen de 2013 el problema es que el agua de lluvia procedente del talud salta en la cabeza del muro y cae en cascada por éste sobre una terraza que solo debería recoger el agua de lluvia que cayera sobre la misma, que ello se debe a una falta de drenaje, y que en la terraza colindante que puede verse en la parte derecha de la fotografia aportada como documento 9 de la contestacion no se aprecia el problema pero en ello no tiene que ver que la vegetacion del talud esté mas recortada, sino que se debe a que se haya pintado recientemente el muro y a que el propietario de esta terraza haya colocado por su cuenta un drenaje con grava.

En cuanto a las humedades de filtración en varias viviendas de la planta primera (patologia 1.4.7 del dictamen del perito Sr. Vicente ), ha quedado suficientemente acreditado que estamos también ante un defecto constructivo y no ante una falta de mantenimiento, pues el perito de la demandada Sr. Cristobal coincide con el de la actora en que dichas humedades se deben a falta de impermeabilizacion de la terraza de la planta primera, uniones defectuosas del solape vertical de la lamina impermeabilizante con la fachada, y falta de sellado de la tela asfáltica. En cuanto a la discrepancia sobre la medicion de las actuaciones reparatorias, resulta razonable la decision adoptada al respecto por la juzgadora de instancia en el sentido de que, ante la falta de mediciones precisas efectuadas por los peritos, la reparación, en la forma no discutida propuesta por la actora, se extenderá a la superficie que se concrete como necesaria al ejecutar la sentencia .

Respecto de las patologias consistentes en coloracion negruzca en parquet de viviendas NUM004 de los portales NUM000 , NUM001 y NUM002 , agrietamientos y fisuraciones en tabiquerías y revestimientos de yeso en varias viviendas, agrietamiento en paredes de caja de escalera en plantas áticos con despegue puntual de rodapiés de marmol y despegues de baldosas y rodapiés en varias zonas de las terrazas de planta primera (patologias 1.4.8, 1.4.9, 1.4.10 y 1.4.11 del dictamen del perito Sr. Vicente ), conforme a lo indicado anteriormente su existencia, causa y forma de reparacion han quedado suficientemente acreditadas, dada la coincidencia al respecto de ambos peritos, e igualmente se ha probado su naturaleza de vicio constructivo, dadas sus causas: humedad residual de obra y defecto en la union entre plato de ducha y alicatado de la pared (1.4.8), movimientos diferenciales y deformaciones de la estructura transmitidas a la tabiquería (1.4.9), movimientos diferenciales entre materiales diferentes, carencia de malla de fibra de vidrio (1.4.10) e incorrecta aplicación del mortero de agarre (1.4.11).

En cuanto a la degradacion de los rejunteos de las baldosas de la terraza de la planta primera en varias zonas (patologia 1.4.12 del dictamen del perito Sr. Vicente ), consideramos asimismo más plausible la explicacion que sobre la causa de esta patologia ofrece el perito de la actora, que la atribuye a la incorrecta aplicación del mortero con despegue del material entre baldosas, en tanto que las causas alternativas propuestas por el perito de la demandada, consistentes en limpiezas con chorro a presión, cepillados acumulativos o liquidos con disolventes no dejan de ser hipótesis que entendemos mucho menos probables por no ser métodos habituales de limpieza en terrazas destinadas a uso residencial. Por otra parte el hecho, apuntado por el perito Sr. Cristobal , de que otras terrazas de la finca construidas con el mismo sistema no presenten el mismo problema no resulta significativo, pues resulta plenamente posible que el rejunteo se efectuara correctamente en unas zonas y no en otras.

En cuanto a la patologia 1.4.13 del dictamen del perito Sr. Vicente , consistente en la falta de pendiente en la terraza de la planta primera, cerca de varios sumideros, lo que provoca encharcamientos permanentes en la misma, ya hemos indicado anteriormente que en su dictamen el perito Sr. Cristobal no menciona esta patologia al referirse a aquellas en las que discrepa con el perito contrario, lo que implicaría, a tenor de lo declarado por el propio Sr. Cristobal en el acto del juicio, que está de acuerdo con lo señalado por el perito Sr. Vicente sobre la causa y forma de reparacion de este defecto. A pesar de ello en el acto del juicio el perito Sr. Cristobal negó que la pendiente de la terraza de planta primera en la zona proxima al sumidero estuviera incorrectamente realizada, lo cual sin embargo no resulta suficiente para desvirtuar las conclusiones del perito Sr. Vicente sobre la causa de este defecto y su carácter de vicio constructivo, expresadas en sus dictamenes periciales y en el acto del juicio, en el que reiteró que la terraza de la planta primera carece de pendiente, que cuando llueve se produce un encharcamiento permanente por la falta de pendiente hacia el sumidero, que lo constató echando un cubo de agua sobre la terraza y constatando que se quedaba acumulada junto al sumidero y que comprobó también que el sumidero estaba limpio, por lo que la retencion de agua no podía deberse a la falta de limpieza o mantenimiento de dicho elemento.

Concluimos en definitiva que la juzgadora de instancia ha valorado en su justa medida la prueba practicada y que la actora ha acreditado la existencia de los defectos constructivos reclamados, consistentes todos ellos en defectos de ejecucion imputables a la promotora demandada, con la consiguiente responsabilidad de ésta, ya que frente a los compradores de las viviendas la promotora constructora ha de responder de su correcta ejecucion, con independencia de la mayor o menor entidad del defecto de que se trate, porque no se está ejercitando una accion de vicios constructivos del artículo 17 LOE ni de vicios ruinogenos del articulo 1591 CC . Al respecto recuerda la SAP Barcelona Seccion 4 de 7 de marzo de 2019 que, como señala la STS de 18 de diciembre de 2018 , con cita de la sentencia 403/2016, de 15 de junio 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).' (-) El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos (-).

Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.' Como se ha indicado anteriormente en este caso la actora no ejercita contra la promotora demandada las acciones derivadas de la LOE, sino las acciones generales por incumplimiento contractual de los arts.

1101 CC y 1124 CC , por incumplimiento e inidoneidad de lo edificado y entregado por aquella, por tanto no se trata de determinar si los defectos apreciados tienen o no carácter de ruinogenos, sino de determinar su existencia y si de ellos debe responder la promotora demandada por vía contractual, extremos estos que han quedado suficientemente probados.

En atención a lo expuesto procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO-. Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ).



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Promociones del Deba S.L frente a la Sentencia de 20 de junio de 2018 dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Eibar en el Juicio Ordinario 30/17, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida. Se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1211 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.