Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1840/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0009222
Recurso de Apelación 1840/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 66/2017
APELANTE: D. Fermín
PROCURADORA: Dña. MARÍA INÉS PÉREZ CANALES
APELADA: Dña. María Luisa
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA MORA VILLARRUBIA
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 66/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Fermín , representado por la Procuradora doña María Inés Pérez Canales.
De la otra, como apelada, doña María Luisa , representada por la Procuradora doña María Luisa Mora
Villarrubia.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín contra Dª María Luisa , debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada con fecha 22 de noviembre de 2005 en los autos de divorcio contencioso seguidos en este Jugado entre las mismas partes bajo el nº 591-2005, en el sentido siguiente: 1º.-Se atribuye a la demandada el derecho de uso sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 letra NUM002 de esta capital, por plazo de 30 meses, a contar del 1º de octubre próximo.

El 31 de marzo de 2020 deberá desalojar la citada vivienda, poniéndola a disposición del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento.

2º.- Se declara extinguida la obligación del actor de abonar a la demandada una pensión alimenticia por la hija común, ya mayor de edad, Elisenda .

3º.-Se mantiene la obligación del actor de satisfacer a la demandada la pensión compensatoria establecida, denegándose su extinción y/o reducción.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fermín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Luisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la incongruencia de la sentencia recurrida en cuanto a la atribución temporal del uso de la vivienda familiar y como segundo motivo la indefensión provocada en relación también con dicha atribución.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

Se solicitaba en la demanda origen del presente procedimiento 'la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda común en favor de los hijos menores de edad y de la demandada [...]' Por su lado, en la contestación a la demanda se suplicaba 'se dicte sentencia desestimando todas y cada una de las pretensiones de la parte contraria, referentes a [...] la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar [...]'.

Finalmente, la sentencia recurrida ha venido a acordar que 'se atribuye a la demandada el derecho de uso sobre la vivienda familiar [...] por plazo de 30 meses, a contar del 1º de octubre próximo' (se refiere a 2017).

La petición de desestimación de la pretensión extintiva de la atribución de uso de la vivienda familiar deducida en el escrito de contestación a la demanda conlleva de manera lógica la del mantenimiento de esa medida, y entre este sostenimiento y aquella extinción se abre un abanico de posibilidades decisorias que el Juzgador de instancia puede barajar sin incurrir en incongruencia alguna, que es precisamente lo que ha ocurrido en este caso.

El dato de que los hijos sean mayores de edad y no convivan en ese domicilio, nada cambia en este sentido, pues aunque el efecto original, es decir, el acordado en la sentencia de divorcio, hiciera referencia a que el uso de la vivienda se atribuía a 'los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan', resulta evidente que la demandada constaba también como beneficiaria de la medida, lo que ha permitido a la misma pedir su mantenimiento sin límite temporal alguno y al Juez a quo resolver como lo ha hecho, esto es, concediendo menos de lo solicitado al fijar la temporalidad aludida ut supra .

Evidentemente, esa súplica de mantenimiento accionada por la parte demandada venía amparada en la consideración de ser su interés el más necesitado de protección, como se puede leer en el hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda, en el que también se hace mención lógicamente al párrafo tercero del artículo 96 del CC ; y encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas la fórmula para hacer valer ese derecho no es otra que la de peticionar la desestimación de la pretensión extintiva deducida sobre el particular en la demanda, sin que en modo alguno sea exigible su formalización a través del instituto de la reconvención, dada la introducción del debate por el actor en el escrito rector del proceso. No existe pues indefensión alguna.

En definitiva, el pronunciamiento de la resolución judicial, tras el correspondiente proceso comparativo con la solicitud deducida ( STS 52/2013, de 18 de febrero ), no representa una modificación sustancial del objeto procesal, ni deriva en un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 9/1998, de 13 de enero ), ni, en suma, supone una alteración de la causa de pedir, sino que constituye una actuación perfectamente congruente porque la relación entre el pedimento de la contestación a la demanda y el fallo judicial no se ha visto alterada esencialmente, debiéndose tener presente que no resulta exigible que esta relación responda a una identidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible que los Tribunales están autorizados para apreciar conforme a un ajuste jurídico razonable ( STS 163/2013, de 20 de marzo ).



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como tercer motivo del recurso su disconformidad con que no se haya acordado judicialmente la extinción de la pensión compensatoria y como cuarto y último motivo también su disconformidad con que no se haya acordado al menos su reducción .

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse, y con ellos, íntegramente el recurso.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del Juez por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

En este sentido, debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Así, de los datos obrantes en las actuaciones no se desprende que haya desaparecido el desequilibrio económico que motivó en su día la fijación de la medida de pensión compensatoria, y ello por las consideraciones que, sin ánimo de apurar todas las que este asunto sugiere a la Sala, se recogen a continuación: en primer lugar, porque el hecho de que los hijos sean ya mayores de edad y hayan abandonado el domicilio familiar indica exclusivamente que ha quedado desdibujado uno solo de los condicionantes que se tuvieron en cuenta en su momento para establecer la citada pensión, cuál era el de la dedicación a la familia, pero no el resto; en segundo lugar, porque el acceso al mercado laboral de la demandada lo ha sido, como bien se recoge en la sentencia impugnada, a través de 'trabajos esporádicos, temporales y a tiempo parcial', además de poco cualificados y escasa retribución, habiendo percibido en el año 2016 unos emolumentos de 277,03 euros netos mensuales según la averiguación patrimonial (retribución menos retención menos gastos deducibles, dividido entre 12), y en los cuatro meses que trabajó en 2017, 481,12 euros líquidos al mes según el contrato aportado, sin que conste en autos que lo haga actualmente; en tercer lugar, porque la vivienda que la demandada y su hermano han vendido (con anterioridad incluso a ser notificada la demanda origen del presente procedimiento a aquélla) era de su propiedad plena desde antes de dictarse la sentencia de divorcio de fecha 22 de noviembre de 2005 , donde se estableció la pensión (la nuda propiedad desde 1980 y el pleno dominio al fallecer su madre usufructuaria el 16 de enero de 2005), sin que pueda entenderse que haya habido alteración sustancial de circunstancia alguna sobre el particular por el hecho de convertir el patrimonio inmobiliario preexistente en pecuniario; en cuarto lugar, porque el actor interpuso la demanda (el 19 de enero de 2017) cuando aún no había cambiado su situación laboral (que lo haría el 28 de septiembre de 2017, al pasar a la reserva), por lo que en ese momento, que es el que debe valorarse procesalmente ( artículo 752.4 de la LEC ), no existía ninguna variación coyuntural que apreciar judicialmente; en quinto lugar, porque incluso cuando el demandante pasó a la reserva, lo hizo en comisión de servicio y en las mismas condiciones por tanto que disfrutaba con anterioridad al pase, situación en la que, a mayor abundamiento, se encontraba cuando presentó el recurso de apelación que ahora estamos analizando (el 30 de octubre de 2017), sin que ni siquiera en ese momento hubieran cambiado aún las circunstancias; y en sexto lugar, porque aun cuando pasara a la reserva (lo que al parecer ocurrió definitivamente el 31 de enero de 2018), si lo hiciese con destino asignado se encontraría en la misma situación que antaño en activo, y sólo si lo hiciese sin destino se verían reducidos sus ingresos, lo que no ha quedado mínimamente constatado en estos autos en uno u otro sentido; así pues, la idea manejada por el actor de anticiparse procesalmente a la situación de reserva (e incluso a la de retiro, que se producirá al parecer el 28 de septiembre de 2021), pretendiendo la modificación de la medida de pensión compensatoria antes de acaecer el suceso valorable, no resulta de recibo jurídicamente, pues la alteración de circunstancias ha de hacerse valer cuando se produzca, no con anterioridad, por mucho que se prevea.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a las connotaciones procesales y especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Inés Pérez Canales, en nombre y representación de don Fermín , contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número veinticuatro de Madrid bajo el cardinal 66/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1840 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe