Sentencia CIVIL Nº 252/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 870/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

UNIDAD FUNCIONAL DE APOYO.

SENTENCIA: 00252/2020

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2018 0000111

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000870 /2019-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000082 /2018

Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Recurrido: Saturnino, Eufrasia

Procurador: ,

Abogado: ,

S E N T E N C I A nº 252/20

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

MAGISTRADOS:

D. LUIS CASERO LINARES.

Dª MONICA CESPEDES CANO.

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES

En CIUDAD REAL, a cinco de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 nº 82/2018, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN CIVIL 870/2019, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES, asistido por el Abogado D. LUIS FERRER VICENT, y como parte apelada, D. Saturnino y Dª Eufrasia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 Bis de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 1 de julio de 2019 cuya parte dispositiva dice:

'Estimo esencialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Medina Delgado, actuando en nombre y representación de D. Saturnino y doña Eufrasia, frente a Globalcaja, y, en consecuencia:

Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula sexta (gastos) incluida en las escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2005-protocolo 449- en lo relativo a 'que serán por cuenta del prestatario los gastos relativos a registro, gestoría y notaría'

Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos) incluida en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2005 -protocolo 450- en lo relativo a 'que serán por cuenta del prestatario los gastos relativos a registro, gestoría y notaría'.

Condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas que han sido declaradas nulas del contrato de préstamo hipotecario.

Condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades, desglosados en los siguientes términos (cantidades que provienen de la suma de lo pago en su día por la actora en ambas escrituras protocolos 449 y 450);

a.- 258,55 euros por los gastos notariales.

b.- 176,19 euros por los aranceles registrales.

c.- 156,86 por los gastos de gestoría.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el dictado la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 5 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Disiente el demandado, la entidad prestamista GLOBLACAJA, de la sentencia dictada, en cuanto declara la nulidad de la cláusula gastos contenida en las escrituras suscritas con la contraparte, y le condena al pago de 591,60 €. Sostiene, de forma muy sucinta: 1) Que los gastos son conformes a la contratado y a la legislación que regula los mismos. Señalado que los que genera la subrogación y ampliación no son en beneficio de la entidad, de manera que deben repercutirse al prestatario que se subroga. Y 2) En todo caso, hay una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede imposición de costas. Mantiene de los 1.007,01 € reclamados, solo se condena al pago de 591,60 €, pues solo se estima la íntegra condena al pago de los aranceles del Registro, abonándose la mitad de los gastos de Notaría y gestoría. Sentido en el que procede se estime el recurso, al que no hace manifestación alguna la contraparte, que ni se opone ni impugna, habiendo dejado pasar el plazo para ello, sin evacuarlo.

SEGUNDO.-Interesada la declaración de nulidad de cláusula gastos contenida en las escrituras de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario (protocolo 449), y la de ampliación del préstamo (protocolo 450), ambas suscritas el 28 de abril de 2005, la sentencia objeto de recurso, estima la nulidad instada y condena al prestatario demandado al pago de los gastos acreditados, conforme al criterio de distribución acordado en Pleno de esta Audiencia de 4 de junio de 2018, por lo que aquí interesa, mitad de los gastos de Notaría, gestoría y la totalidad de los aranceles del Registro de la Propiedad, lo que representa la suma de 591,60€.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la cláusula gastos.- En este sentido esta Sala viene reiterando, y haciéndonos eco de la STS de 15 de marzo de 2018, que declara abusiva la cláusula de gastos en cuanto, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles y declara exentos de tributación determinados actos. Esta sentencia glosa los pronunciamientos jurisprudenciales previos, y señalaba:'1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/06/2000 (rec. 2158/1995 )Abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor. , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22Legislación citadaCE art. 10.1.c.11.22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/11/2011 (rec. 438/2009 )Con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal. , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013 )Esta sentencia no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.'

La citada sentencia, antes de abordar cada uno de los gastos objeto de reclamación, en términos generales, concluía que: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '

Postura que ya mantenía el Alto Tribunal en la anterior de 23 de diciembre de 2015, con cita a su vez de la de 1 de junio de 2000, que estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca, era una cláusula abusiva, y por tanto, nula.

En línea con la anterior doctrina y por tanto en este mismo sentido, también se ha pronunciado ya esta Sala, como en la sentencia número 149, de 4 de junio de 2019, cuyo argumento se transcribe, por ser, mutatis mutandis, perfectamente aplicable al supuesto que con éste se plantea: 'La cuestión planteada en el presente recurso viene referida a juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula ... que, que opera como condición general de contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, sin ninguna limitación ni especificación adicional, el pago de los gastos y tributos causados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Así en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recoge los requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

El art. 1 LCGC no especifica que debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes. . Si resulta claro al respecto la Directiva 93/13 del Consejo en su art. 3.2 en la que se dice que se considerara que una clausula no se ha negociado cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) , reitera que '(S)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones noviembre no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente... '

De todo ello cabe colegir que para constatar que una clausula ha sido impuesta hemos de acudir a que no ha sido negociada individualmente de modo que al consumidor le permita influir en suprimirla, sustituirlo o modificar su contenido. De modo que se ha de adherir y consentir con dicha cláusula o no contratar.

El carácter impositivo no desaparece por el hecho de que el empresario ofrezca al consumidor distintas ofertas de contrato, cuando estos están estandarizados y con cláusulas predispuestas, y sin posibilidad de negociar en orden a individualizar o singularizar el contrato ya lo sean de un mismo empresario o de varios lo determinante no es que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban sino que se incorporen a una pluralidad de contratos.

El hecho de que el consumidor preste su consentimiento de forma voluntaria y libre a la cláusula no hace desparecer el carácter de impuesta, pues se es libre de contratar, pero no se verifica una previa negociación del contenido contractual esto es de las clausulas contenidas en el mismo. Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

El Tribunal Supremo recoge que estas cláusulas están 'supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto', debiendo aplicarse las normas recogidas en el artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica las cláusulas abusivas. Se trata de una 'estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). De cuanto llevamos expuesto no existe duda que la cláusula ... que es objeto de recurso se encuentra conceptuada como una condición general de la contratación y que desde luego no ha sido negociada extremo que la parte recurrente no lo discute y tampoco discute que dicha cláusula resulte a estos efectos nula por abusiva, no tanto por ausencia de transparencia e información pues es evidente que la misma resulta clara en su contenido sino por el desequilibrio que provoca entre las partes contratantes esto es entre el empresario y el consumidor... '

En particular, sobre la obligación de la prestataria en casos de subrogación, venimos sosteniendo: La cuestión la ha resuelto el TS entre otras en sentencia de 24 de mayo de 2018 , en la que argumenta: 'La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el présta mo hipotecario

1.- La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el présta mo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrog ación.

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembreJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2017 (rec. 514/2015 )Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario originariamente concedido a la promotora de la vivienda en el que se subrogó el comprador consumidor. Obligación del banco de informar sobre la cláusula suelo también en el caso de subrogación. , afirmamos:

«[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedidoal promot or que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario,sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrog ación delcomprador en el préstamo hipotecario concedido al promot or, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al présta mo que en su día les fue concedido y en el que el compra dor se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha considerado que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Cajasur debió informar al compra dor de la vivienda de la existencia de una cláusu la suelo,en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012 )Nulidad de cláusula suelo en préstamos hipotecarios con consumidores. Control de transparencia. Alcance del deber de información del banco al consumidor. . No lo hizo y el consumidor no recibió información adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

Y es que, aunque la prestamista no intervenga de forma directa en la escritura de subrogación, que duda cabe de que sigue ostentando la condición de prestamista, de hecho, ha de consentir la subrogación, por tanto, no está exento en el caso de la obligación de informar. En consecuencia el motivo no puede prosperar, con la consecuencia del decaimiento del recurso

En el supuesto, concluyendo, tanto la escritura de subrogación en el préstamo suscrito por el promotor como la de ampliación, son pre-redactadas, de donde se infiere con naturalidad la falta de negociación que no se llena ni cumple por la lectura rápida que en el momento de la firma hace el fedatario público. Concluida esa falta de negociación, se impone la corrección de la abusividad declarada.

CUARTO.-Sobre las costas de primera instancia.-Junto a la declaración de nulidad, articulaba el actor como petición accesoria la condena al pago de los gastos desembolsados, y si bien la sentencia modula la cantidad reclamada, sin embargo acoge y estima todos los conceptos objeto de reclamación. Es decir, pese a la moderación, acorde con el criterio adoptado por el Pleno de 4 de junio de 2018, acoge la tesis actora en cuanto limita su reclamación a los gastos de Notaría, gestoría y aranceles del Registro de la Propiedad. En este sentido nos venimos pronunciando forma constante y reiterada, concluyendo que, pese a la moderación, la estimación de todos los conceptos reclamados implica una sustancial estimación, con la consecuencia, en materia de costas, que recoge la sentencia; lo que significa que no puede acogerse el motivo, sin que, dado lo reiterado del sentido del pronunciamiento, pueda tampoco admitirse la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

QUINTO.-El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán al apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GLOBALCAJA contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2019 en juicio Ordinario seguido con el número 82/18 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 Bis de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del artículo 477.2.3ª de la L.E.C. y/o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de aquella. Previa o simultáneamente ala presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta de consignación de este Órgano Judicial.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Admón. De Justicia certifico.