Sentencia CIVIL Nº 252/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 540/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00252/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2019 0001065
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A, Ovidio , Felicidad , Pio , Flor , Martin , Gema
Procurador: MARIA ALONSO LOIS, BELEN CASAL BARBEITO, BELEN CASAL BARBEITO, BELEN CASAL
BARBEITO, BELEN CASAL BARBEITO, BELEN CASAL BARBEITO, BELEN CASAL BARBEITO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO, MERCEDES SIERRA
FERNANDEZ-VICTORIO, MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO, MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-
VICTORIO, MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO, MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo

En A Coruña, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 540/2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 17-07-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña, en los autos de P.
Ordinario Nº 82/19, siendo parte como apelante-demandada: -'Banco Santander, S.A.'-, con CIF A-39000013
y domicilio en c/Paseo Vereda 9-12 Santander, representado por la procuradora Dª María Alonso Lois, bajo
la dirección del abogado D. Manuel Muñoz García Liñan, y siendo parte apelantes-demandantes:-D. Ovidio -,
con DNI nº NUM000 , -Dª Felicidad , con DNI nº NUM001 , y domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , P
Pereiro de Aguiar -Ourense, -D. Pio , con DNI nº NUM003 , y -Dª. Flor -, con DNI nº NUM004 , y domicilio en
c/ RUA000 Nº NUM005 - NUM006 Milladoiro-Ames, -D. Martin -, con DNI nº NUM007 y -Dª Gema -, con
DNI nº NUM008 , y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM010 - NUM009 , Gasteiz-Vitoria; representados
por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y bajo la dirección de la abogada Dª Mercedes Sierra Fernández-
Victorio; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª Marta Otero Crespo.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 17-07-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Casal Barbeito, en la representación que ostenta, debo condenar y condeno a la entidad demandada Banco Santander S.A. (antes Banco Pastor S.A.) a que abone a don Ovidio y doña Felicidad la cantidad de 57.780 euros, a don Martin y doña Gema la cantidad de 81.582,24 euros, y a don Pio y doña Flor la cantidad de 59.920 euros; con más, respecto de las tres indicadas cantidades, los intereses legales correspondientes a computar desde la fecha de presentación de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por el Banco Santander, S.A, y por D. Ovidio , Dª Felicidad , D. Pio , Dª Flor , D. Martin y Dª Gema y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los procuradores Dª María Alonso Lois y Dª Belén Casal Barbeito.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 9-12-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte a la Procuradora Dª Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de D. Ovidio , Dª Felicidad , D. Pio , Dª Flor , D. Martin y Dª Gema , en calidad de apelantes-demandantes.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 2-03-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, de 17 de julio de 2019, estimaba sustancialmente la demanda interpuesta contra Banco Santander S.A., condenando a la entidad al abono de las cantidades de 57.780 euros a don Ovidio y doña Felicidad ; 81.582,24 euros a don Martin y doña Gema ; y 59.920 euros a don Pio y doña Flor ; y ello, con los respectivos intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda, imponiendo, asimismo, las costas a la demandada.

II.- Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de Banco Santander S.A., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, así como error en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas 'ante los hechos acontecidos'. En primer lugar, sostiene que se habría valorado erróneamente la prueba por el juzgador de primera instancia al haberse entendido que se cumplían en el caso los requisitos para estimar la acción de responsabilidad de la Ley 57/1968, puesto que no se podría considerar acreditado la existencia de incumplimiento en la entrega de las viviendas por parte de la promotora; en segundo lugar, no se habría justificado, a la vista de la prueba practicada, que la cantidades reclamadas hayan ido a parar a una cuenta de la promotora abierta en Banco Santander S.A. (antes Banco Pastor); en tercer lugar, no cabría entender que Banco Pastor conociese que las entregas efectuadas a través de cheques y transferencias, se corresponderían con anticipos para la compra de viviendas; en cuarto lugar, no se habría acreditado por la parte actora que la compraventa de inmuebles no tuviese carácter especulativo, infringiéndose el Art. 217 LEC, al no haberse probado su finalidad residencial, por lo que tampoco sería de aplicación la Ley 57/1968.

Finalmente, se discute la imposición de las costas de primera instancia, por cuanto habría sido una estimación parcial de la demanda y no sustancial, al haberse descartado el abono a los demandantes de los intereses devengados desde cada uno de los pagos.

En virtud de lo anterior, se interesa la revocación de la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte actora.

III.- La representación procesal de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y de doña Flor , interpone recurso de apelación, alzándose en contra del pronunciamiento relativo a los intereses que tendría que abonar el banco demandado. Se alega al respecto error en la valoración de la prueba, puesto que constaría un requerimiento fehaciente anterior a la interposición de la demanda, así como error en la aplicación de las normas jurídicas y jurisprudencia aplicables, por cuanto la fecha de inicio del devengo de los intereses habría de ser la fecha de entrega de las cantidades por parte de los compradores.

Por lo expuesto, solicita la estimación del recurso de apelación, condenando a la restitución de los intereses devengados desde la fecha de entrega de las cantidades por parte de los compradores y, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la papeleta conciliatoria, con expresa imposición de costas a la demandada- apelada.

IV.- Constan sendos escritos de oposición a los respectivos recursos de apelación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A.

Como se ha expuesto, se alega, en primer lugar, error en la valoración probatoria, por cuanto se habría entendido por el juzgador de instancia que se cumplían en el caso los requisitos para estimar la acción de responsabilidad de la Ley 57/1968, pese a no constar acreditado la existencia de incumplimiento en la entrega de las viviendas por parte de la promotora.

El motivo se estima por lo que señalaremos en la fundamentación que sigue.

De acuerdo con el escrito de demanda: I.- El 11 de enero de 2008, don Ovidio y doña Felicidad compraron sobre plano 'a medio de documento privado a la promotora Dissal, la vivienda NUM011 situada en el Nivel NUM012 del Bloque NUM013 , letra NUM011 ; una plaza de garaje señalada con el número NUM014 y un trastero señalado con el número NUM012 situado en el Sótano NUM013 (Nivel NUM015 )'. El precio de compra fue de 141.237,84 euros, fijándose como fecha de entrega el 31 de marzo de 2008. En cumplimiento de dicho contrato, en el momento de su firma, abonaron a favor de Dissal la cantidad de 57.780 euros mediante cheque bancario.

II.- El 12 de enero de 2008, don Martin y doña Gema suscribieron 'con la entidad DISSAL un contrato privado de compra-venta sobre plano de la vivienda situada en el NIVEL NUM016 del BLOQUE NUM005 , señalada con la letra NUM017 del edificio denominado DISSAL, una plaza de garaje señalada con el número NUM018 y un trastero con el número NUM019 situados en el Sótano NUM020 del mismo edificio'. El precio de la vivienda y anejos era de 102.172,05 euros, IVA incluído, fijándose la fecha de entrega el 29 de febrero de 2008.

En cumplimiento de dicho contrato, habrían entregado un cheque bancario por importe de 64.200 euros y realizado una transferencia por 17.382,24 euros.

III.- En septiembre de 2007, don José Pio y doña Flor 'suscribieron con la entidad DISSAL un contrato para la compra de una vivienda situada en el Nivel NUM012 , Bloque NUM005 , señalada con la letra NUM021 , el trastero número NUM022 y la plaza de garaje número NUM023 '. Para su pago, se habrían efectuado tres transferencias a favor de Dissal por importes de 25.680 euros, 12.840 euros, y 21.400 euros.

Siguiendo con el relato recogido en el escrito de demanda, llegada la fecha de entrega de las viviendas, los compradores requirieron a la promotora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. En este momento se les habría comunicado la existencia de problemas burocráticos que conllevarían un retraso en la firma de las escrituras, pero se les habrían entregado ' las llaves de las viviendas invitándoles a que tomaran posesión de las mismas pues se encontraban aparentemente terminadas y en condiciones de habitabilidad. La situación de los compradores era de total confianza puesto que la promoción estaba aparentemente terminada y no pensaron en ningún momento que pudiera haber ningún problema. En esa misma situación estaban varios vecinos del inmueble (...).

A partir de la fecha de toma de posesión de los inmuebles mis mandantes pasaron a poseer los inmuebles de buena fe y de forma pública y a amueblar y ocupar los mismos con total normalidad como el resto de compradores'.

Lo cierto es que, en enero de 2010, los demandantes tuvieron conocimiento (según, de nuevo, su propio escrito rector) de que Banco Pastor había interpuesto demanda solicitando el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 378/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción núm. 3 de Ribeira. Posteriormente, con fecha de 23 de febrero de 2010, habría sido presentada por un acreedor, demanda instando el concurso de acreedores de la entidad DISSAL ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, procediéndose a tramitar el Concurso Abreviado núm. 78/2010.

Ya en 2014, con fecha de 24 de junio, en el procedimiento de ejecución hipotecaria referido, se dictó decreto (aclarado por otro posterior de 1 de julio de 2014) por el que se ' acordó aprobar la adjudicación a favor del Banco Pastor S.A.U. y posterior cesión a favor de la entidad del grupo denominada ALISEDA S.A.U. respecto de las fincas antes señaladas y que habían sido adquiridas por los ahora demandantes'. En este sentido, pese a que los compradores habían abonado cantidades a cuenta del precio, 'las cargas hipotecarias a favor del Banco Pastor S.A.U. permanecieron siembre [sic] subsistentes al no haberse aplicado ni un solo euro de los abonados por mis mandantes a su cancelación'.

Consta en autos que, en el seno de la ejecución hipotecaria, se les reconoció como ocupantes, atribuyéndoseles ' el derecho de permanencia en las referidas fincas, para el caso de que éstas sean enajenadas en la ejecución' ( Auto 68/ 2012, de 27 de abril, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

3 de Ribeira).



TERCERO.- Cierto es que la Ley 57/1968 establece en su Art. 1 a cargo de los promotores- vendedores de viviendas que pretendan obtener de los cesionarios (compradores) entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario prestado por entidad financiera o bancaria ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. Y en este sentido, como se ha recordado recientemente por nuestro Tribunal Supremo, ' Hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio .

En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley' STS de 28 de noviembre de 2019, ponente: I. Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2019:3833.

Sin perjuicio del marcado carácter tuitivo de la norma y de su interpretación jurisprudencial para los supuestos en los que las viviendas cuyos anticipos se entreguen a cuenta estén destinadas ' a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' , este tribunal entiende que, en el caso, concurren circunstancias singulares que determinan que no resulte de aplicación la protección dispensada en la Ley 57/1968, en los términos en los que se les reconoce en la resolución recurrida.

Más allá de la aplicación rigurosa de la responsabilidad que debe imponérsele a una entidad bancaria por no llegar a exigir al promotor- vendedor que acredite que las cantidades entregadas a cuenta estaban siendo garantizadas por medio de aval bancario o póliza de seguro (en el supuesto, de la lectura de la escritura de préstamo hipotecario a promotor de 19 de abril de 2006 se colige que la entidad conocía el destino de la promoción, del préstamo hipotecario, de la entrega de cantidades a cuenta, y de la naturaleza y finalidad de la 'cuenta especial' - cuenta operativa del préstamo, que habría sido empleada para múltiples finalidades, en los términos reseñados en la resolución recurrida), no podemos obviar que cualquier potencial incumplimiento en este sentido queda relegado por las especiales características del supuesto en concreto, ya anticipadas.

Debemos partir de que el régimen de la Ley 57/1968 pivota sobre la protección que ha de dispensarse a los adquirentes que entregan cantidades a cuenta, y que este se activará naturalmente para los supuestos de no iniciación de obras o no entrega de la vivienda (que no llegue a buen fin). Y este tribunal entiende que tales circunstancias que no se han producido en el supuesto enjuiciado. En este sentido, pese a no haberse producido una entrega formal de las viviendas, al faltar la elevación a escritura pública de las correspondientes compraventas, no podemos obviar que son los propios demandantes los que reconocen que han tomado posesión de las respectivas viviendas, tras la entrega de las llaves, y que tal posesión se habría prolongado durante más diez años, por su propia voluntad. Por ello, entendemos, al contrario de lo apreciado en primera instancia, que no nos encontraríamos ante un supuesto incardinable en las previsiones de la Ley 57/1968, en la medida en la que no podemos hacer responder a la entidad bancaria (aún cuando no se hubiesen observado sus obligaciones legales) en un supuesto en el que ha habido entrega física de los inmuebles (posesión) en algún momento (no determinado) entre los años 2008 y 2009 (en los términos recogidos en la resolución recurrida), y en el que se les ha reconocido la consideración de ocupantes por haber comparecido voluntariamente alegando o exigiendo tal condición, atribuyéndoseles su derecho de permanencia en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria para el caso de que las fincas se enajenasen ( Auto de 27 de abril de 2012, procedimiento: Pieza ocupante inmueble oposición 378/2019 0001).

A juicio de este tribunal, los demandantes han invocado de forma clara e inequívoca su derecho a permanecer en los inmuebles (entregados), por lo que incluso estarían vulnerando la doctrina de los actos propios al pretender, con años de dilación, la devolución de las cuantías entregadas a cuenta de una vivienda que ha estado a su disposición y de la que han podido disfrutar. Sostener lo contrario, comportaría, además, legitimar una suerte de enriquecimiento sin causa, en los términos apuntados en el recurso de apelación, por cuanto los compradores que han podido ocupar y disfrutar de los inmuebles desde hace más de diez años, podrían ser restituidos en las cuantías anticipadas (con los intereses que correspondiesen).

En definitiva, entendemos que, en este supuesto, los compradores no se encuentran efectivamente comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968: ha habido una entrega física de los inmuebles y una ocupación (no negada) invocada y defendida frente a la propia entidad bancaria, que se ha sostenido más de diez años en el tiempo.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., sin necesidad de analizar las restantes alegaciones, con la excepción que ahora referiremos en materia de costas.

En consonancia con lo expuesto, la estimación del recurso determina la revocación de la sentencia recurrida, por lo que ha de revocarse el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia a Banco Santander S.A., correspondiendo su abono a la parte demandante (por ello no resulta preciso atender a la alegación específica contenida en su escrito).



CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

A la vista de lo sostenido en la fundamentación de esta resolución, se desestima el recurso de apelación articulado por los actores, por cuanto solo resultaría procedente valorar cuáles serían los eventuales intereses a imponer de no haberse estimado el recurso interpuesto de adverso.



QUINTO.-I.- Por lo que se refiere a las costas de esta apelación, la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A., determina que no se haga especial imposición de las costas causadas por su recurso ( Art. 398 LEC).

II.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor , determina que se le impongan las costas causadas por su recurso en esta alzada ( Art. 398 LEC).

III.- Atendiendo a lo expuesto, ha de procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir en el caso de Banco Santander S.A. ( D.A. 15ª LOPJ).

IV.- Además, ha de decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir en el caso de la representación procesal de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha resuelto: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, de 17 de julio de 2019. En consecuencia, esta se revoca en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor contra Banco Santander S.A., con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.

No se hace imposición de las costas de esta alzada a Banco Santander S.A.

En cuanto a las costas devengadas por el recurso de apelación de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor , han de ser abonadas por la parte recurrente.

Ha de procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir a Banco Santander S.A.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por la representación de don Ovidio , doña Felicidad , don Martin , doña Gema , don Pio y doña Flor .

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.