Sentencia CIVIL Nº 252/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 620/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 620/2019 - AUTOS Nº 339/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
* S E N T E N C I A N Ú M. 252/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 620/2019, dimanante de los autos con número
339/2018. Interponen recurso D. Rosendo , representado por el Procurador D. Modesto Berbel Rubia.
Comparece como apelada Dª Marcelina , representada por la Procuradora Dª. María Jesús de la Cruz Villalta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de mayo de 2019 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Rosendo contra D.ª Marcelina , y en su virtud acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, las medidas establecidas en la sentencia de 9.10.01, autos de divorcio n.º 939/01, en los siguientes términos: 1.- Reducir a 375 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria reconocida a la demandada manteniéndose el resto de condiciones sobre el tiempo, modo, lugar de pago y actualización de la pensión.

2.- Se declara extinguido el derecho de disfrute por la demandada, durante un mes al año, de la vivienda sita en el EDIFICIO000 , NUM000 , PLAYA000 , DIRECCION000 .

Sin costas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en apelación la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas presentada en nombre de Rosendo .

Dª Marcelina impugna los dos pronunciamientos de la sentencia e interesa la revocación de la misma para que se desestime íntegramente la demanda aduciendo, en síntesis: - No concurre alteración sustancial de las circunstancias respecto a las que se contemplaron en la sentencia de divorcio, porque el actor no acredita el nivel de ingresos que tenía a fecha 1 de junio de 2001, siendo una circunstancia previsible la jubilación, habiendo mejorado su posición económica desviando ingresos hacia su esposa, habiendo transcurrido mucho tiempo desde el nacimiento de sus hijas en 2002 y 2003.

- Infringe los efectos de la cosa juzgada respecto a la liquidación del régimen economico matrimonial de separación de bienes en lo concerniente al derecho de uso reconocido en el mismo sobre la vivienda sita en DIRECCION000 , PLAYA000 , que no se susceptible de modificación.

D. Rosendo impugna el pronunciamiento relativo a la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, insistiendo en sus pretensión extintiva por alteración sustancial de las circunstancias en que se acordó el establecimiento de la misma o, subsidiariamente, en que se reduzca a 150 €, refiriendo la escasa duración del matrimonio; que Dª Marcelina percibe pensiones de alimentos por los hijos que ha de abonar tanto el apelante como el padre de otro hijo que tuvo con posterioridad al divorcio; que la Sra. Marcelina accedió al mercado laboral y adquirió una vivienda en copropiedad con otro hijo y hace tres años un vehículo nuevo; que él percibe una pensión de 1736,82 € de régimen general y otra de 364,74 € de régimen de autónomos, lo que supone una reducción del 50% de sus ingresos, y tuvo dos hijas más tras el divorcio. Considera que la sentencia incurre en error: - Al considerar que cuando se dictó sentencia de divorcio la Sra. Marcelina cobraba el desempleo, porque dejó de hacerlo en septiembre de 2001, y en cualquier caso no consta lo que cobrara como subsidio.

- La compra de la vivienda sí supone una mejora económica y es signo de capacidad, puesto que se valora en 350000 € según el Registro, con un hipoteca de 178000 €.

- La Sra Marcelina accedió al mercado laboral y lo abandonó para cuidar a su madre, como reconoció en su declaración.

- Es causa bastante para la extinción la convivencia con una nueva pareja, de lo que es indicio que tuvo con ella un hijo.

- Los ingresos que recibe su esposa no son gananciales - No ha habido reparto de beneficios en la sociedad CLINICA000 .



SEGUNDO.- Tal y como se consigna en la sentencia apelada, la pensión compensatoria acordada entre los cónyuges al pactar de mutuo acuerdo las medidas consecuentes a su divorcio, decretado en sentencia de 9 de octubre de 2001, supone la asunción por ambos de que la ruptura matrimonial supuso una desequilibrio económico para Dª Marcelina , de forma que las invocaciones repetidas sobre la duración del matrimonio en modo alguno pueden tener peso impugnatorio sobre lo resuelto, puesto que, como señala el Magistrado de instancia, constituye presupuesto para el establecimiento y cuantificación de la pensión, con arreglo al art. 97 del Código Civil, pero no para su modificación, porque, con arreglo a lo establecido en los arts. 100 y 101 del Código Civil, el presupuesto de hecho modificativo de una la pensión compensatoria ya acordada no es otro que la concurrencia alteraciones sustanciales de la fortuna de uno u otro cónyuge, de suerte que únicamente son relevantes circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la sentencia de divorcio, siempre que, además, supongan una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge, lo que quiere decir que, en principio, la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC, lo que nos lleva a descartar como causa de extinción de la pensión compensatoria la presunción de convivencia con el padre del hijo de Dª Marcelina - Hugo -, puesto que este nació el NUM001 de 2001, es decir con anterioridad a la sentencia de divorcio y a la vigencia, por ende, de la pensión compensatoria sometida a este juicio modificativo; presunción que, por cierto, tampoco se ha apoyado en otra prueba que lo corrobore.

Examinada la prueba en su conjunto, llegamos a idénticas conclusiones probatorias que el Magistrado de instancia en lo que se refiere al juicio comparativo entre la capacidad económica de los litigantes que pudo tenerse en cuenta al convenir la instauración de la pensión compensatoria a cargo de D. Rosendo y a favor de Dª Marcelina , puesto que, precisamente, respecto de ambos concurre un déficit probatorio sobre la cuantía de los ingresos regulares que pudieran percibir a la fecha del divorcio, al no haber sido objeto de prueba directa por parte de alguno de los litigantes, lo que, en principio, y de acuerdo con el criterio de la facilidad probatoria que se establece en el art. 217 de la LEC no puede beneficiar ni perjudicar más a uno que al otro, de suerte que tampoco puede prosperar la impugnación de la sentencia por las consideraciones que ese sentido efectúan las representaciones de los apelantes, de manera que ha de estarse, conforme a lo reconocido por ambas partes, simplemente a que Dª Marcelina se hallaba en situación de desempleo, lo que quiere decir que en ningún caso percibiría un subsidio más elevado que el que percibe actualmente, cifrado en la sentencia apelada en 578,49 €, siendo presumible, también, que los ingresos por pensiones de jubilación del apelante Sr.

Rosendo , establecios en 2521,14 € mensuales, supongan en cualquier caso una disminución sobre el importe de su salario como oftalmólogo clínico en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 , por lo que necesariamente se ha de coincidir con la sentencia apelada en que cierta disminución relevante de ingresos sí que ha de suponer la jubilación, habida cuenta del carácter definitivo de esa situación, habiendo de valorarse, por tanto, como un factor de modificación a la baja de la pensión compensatoria, sin que pueda acogerse, por ende, la postura de la apelante, puesto que ello entraña la concurrencia del presupuesto de hecho contemplado en el citado artículo 100 del Código Civil; pero sin que se justifique que deba ir más lejos de la fijación de la misma nuevamente en su importe inicial a la fecha de 2001, en la cantidad de 375 € mensuales, puesto que esa disminución de ingresos regulares por parte del apelante se compensa en buena medida con los que puede reportar el patrimonio inmobiliario acumulado que se consigna detalladamente en la sentencia apelada, parte del cual incluso se reconoce adquirido con posterioridad a la sentencia de divorcio, por lo que, en realidad, supone una mejora respecto a las circunstancias entonces concurrentes, a lo que se le suma su condición de socio de la entidad que explota una clínica oftalmológica en activo, con independencia de que haya convenido o no a los socios el reparto de beneficios; sin que sean de acoger los argumentos de la representación del Sr. Rosendo relativos a la capacidad laboral de la Sra Marcelina , puesto que en modo alguno se desvirtúan las consideraciones de la sentencia apelada relativas a que tiene 61 años de edad, habiendo estado caracterizada su trayectoria profesional por la escasa cualificación profesional y por el régimen de contrataciones temporales, siendo impensable su incorporación actual al mercado de trabajo, dado su estado de salud - DIRECCION002 , DIRECCION003 de ambos pulgares, cuadros DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007 que le impiden realizar esfuerzos-, por lo que, en definitiva, procede ratificar lo acordado en la sentencia apelada, con desestimación de ambos recursos de apelación en lo que a la pensión compensatoria se refiere, puesto que también nos alineamos con dicha sentencia en lo que se refiere a la irrelevancia de que Dª Marcelina haya accedido a la titularidad en proindiviso del dominio sobre una vivienda con su hijo, habida cuenta que responde a la mera satisfacción de su derecho a una vivienda digna y no supone, por ende, signo de riqueza o capacidad económica reveladora de haber venido a mejor fortuna y a la superación del desequilibrio económico, por lo demás evidente.



CUARTO.- El recurso de Dª Marcelina sí ha de ser estimado en lo que concierne a la extinción del derecho de disfrute por la misma, durante un mes al año, de la vivienda sita en el EDIFICIO000 , NUM000 , PLAYA000 , DIRECCION000 , puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 775 de la LEC, el ámbito de revisión de las medidas que se contempla en este procedimiento se ciñe a aquellas que han acordarse en el convenio regulador o en la sentencia de separación o divorcio, con arreglo a lo establecido en los artículos 90 a 98 del Código Civil, sin que tengan cabida pretensiones concernientes a otras prestaciones comprometidas personalmente por los cónyuges firmantes del convenio regulador y en el contexto de la liquidación del régimen económico matrimonial, y singularmente, como es el caso, aquellos compromisos que atañen a inmuebles que no constituyen la vivienda habitual, que, por ende, no pueden considerarse obligaciones sometidas a modificación en virtud de alteraciones sustanciales de las circunstancias concurrentes al momento de la liquidación, conforme a lo previsto en dicho artículo 775, por lo que ha de revocarse dicho pronunciamiento dejándolo sin efecto y desestimando en ese punto la demanda presentada.



QUINTO.- No se imponen las costas del recuso de Dª Marcelina , conforme al art. 398.2 de la LEC, y se imponen a D. Rosendo las causadas con su recurso de apelación, en aplicación de los art. 398.1 y 394.1 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por D. Rosendo .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Rosendo , con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. Estimando parcialmente el recurso interpuesto en nombre de Dª Marcelina , revocamos la sentencia 276/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en lo que se refiere al pronunciamiento por el que 'Se declara extinguido el derecho de disfrute por la demandada, durante un mes al año, de la vivienda sita en el EDIFICIO000 , NUM000 , PLAYA000 , DIRECCION000 ', que se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la pretensión deducida al respecto en la demanda presentada en nombre de D. Rosendo .

No se imponen las costas causadas con este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 252/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA