Sentencia CIVIL Nº 252/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4290/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4290/18

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 912/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.'

Procurador: Doña María Luisa Estrugo Lozano.

Letrado: Don Jesús Garzas Cabanes.

Parte recurrida: 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.'

Procurador: Doña Isabel Saberón de Enterría.

Letrado: Doña Alicia Herrador Muñoz y doña Sara Iglesias López.

Parte recurrida: 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.'

Procurador: Don Eduardo Codes Feijoo.

Letrado: Don José María Buendía.

Parte recurrida: 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.'

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira.

Letrado: Don Ignacio Rodríguez Santaliestra.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 252/2020

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 4290/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2018 dictada en el juicio ordinario núm. 912/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.'; siendo apeladas, las mercantiles 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.', 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.', 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.', todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la entidad 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.' contra las mercantiles 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.', 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.', 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictar sentencia para que:

'a) Declare la existencia de acto de competencia desleal por parte de las codemandadas,EQUIVALENZA RETAIL S.L., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y CARMILA ESPAÑA S.L.U., previsto en los arts. 4 , 6 Y 11 de la Ley 3/1991 de 10 de enero., de Competencia Desleal .

b) Declare haber lugar al cese de la conducta desleal a las codemandadas, condenándolas a la remoción y desinstalación del stand puesto por las mismas objeto de esta demanda.

c) Condene a las demandadas con carácter solidario al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se determine en un posterior procedimiento declarativo.

d) Con carácter subsidiario a la petición anterior en caso de que nos sea acogida(sic), y al efecto de que no deje de quedar resarcido el daño causado, condene a las demandadas con carácter solidario al pago del importe de 36.699,70 €, (hecho undécimo), y al pago de la que cantidad que resulte de las pérdidas acumuladas que tenga la sociedad, actualmente de 17.980,09 €, más las que puedan generarse por la situación de insolvencia de mi representada, y el lucro cesante, así como 6.000,00 € por daños morales, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

d)(sic) Condene a las demandadas con carácter solidario a la publicación de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 32.2 de la Ley de Competencia Desleal .

d)(sic) Condene a las demandadas al pago de las costas ocasionadas.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2020, cuyo fallo es el siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de MIRAÑEZ RETAIL SL, contra EQUIVALENZA RETAIL SL, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA Y CARMILA ESPAÑA SLU, con expresa imposición de costas de la instancia a la demandante.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron las demandadas. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 18 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la mercantil 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.' contra las mercantiles 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.', 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' y 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.', en la que les imputaba los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 4 (cláusula general), 6 (actos de confusión) y 11 (actos de imitación) de la Ley de Competencia Desleal.

En esencia, la demandante alega que tiene suscrito un contrato de franquicia con la entidad 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' por el que se le concede la exclusividad para la venta de perfume y otros productos marca EQUIVALEZA en el centro comercial CARREFOUR PINAR DE LAS ROZAS, exclusividad que considera infringida por las demandadas al abrirse dentro del hipermercado Carrefour, también ubicado en el centro comercial, un stand en el que se venden productos marca EQUIVALENZA.

Con base en los hechos que muy sucintamente se acaban de enunciar, la parte demandante ejercita contra todas las demandadas la acción declarativa de deslealtad, así como las de cesación, remoción, publicación de la sentencia e indemnizatoria, con reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a un proceso posterior. Subsidiariamente a esta última pretensión, la actora solicitó que se condenase a la demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 36.699,70 euros, correspondiente a la inversión efectuada para la explotación del local; más la cantidad que resulte de las pérdidas acumuladas que tenga la sociedad, cuantificada al tiempo de la demanda en 17.980,09 euros; más las que pudieran generarse por la situación de insolvencia de la actora, y el lucro cesante; a lo que se añaden 6.000 euros en concepto de daño moral, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda sobre la base de los razonamientos que resumimos a continuación.

Respecto de la codemandada 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.', que explota el centro comercial en el que se ubican tanto el establecimiento de la actora como el hipermercado Carrefour, la sentencia desestima la demanda porque considera que no existe relación entre la actora y la sociedad propietaria y arrendataria del local que ocupa la mercantil demandante (más allá de esta relación, se entiende) y de todos los demás locales que forman en una hilera la galería comercial que se sitúa enfrente del hipermercado. Añadiendo que 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.' tampoco tiene relación comercial con la codemandada 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' (más allá, se entiende, del arrendamiento de local donde se ubica el hipermercado), destacando que el segundo punto de comercialización de productos EQUIVALENZA está dentro del hipermercado Carrefour, sin que conste que 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.' participara en la instalación de este segundo puto de venta de productos EQUIVALENZA ni tan si quiera a título de cooperadora ni de ninguna otra forma. También rechaza que 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' fuera la propietaria de 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.', sin que pueda admitirse que esta sociedad se convirtiera en una especie de garante en virtud de un contrato de arrendamiento para defender su posición como franquiciado exclusivo de la marca EQUIVALENZA, sin que, por último, pueda apreciarse nexo causal entre los supuestos daños causados o la quiebra de negocio de la demandante con la apertura del stand dentro del hipermercado Carrefour.

También se desestima la demanda con relación a la entidad 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' por falta de legitimación pasiva en tanto que no es parte del contrato de franquicia que la actora considera infringido por la instalación del segundo punto de venta de productos EQUIVALENZA dentro del hipermercado Carrefour, destacando que lo que realmente alega la demandante es un incumplimiento del contrato de franquicia suscrito por la demandante y 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' y, en concreto, de la cláusula de exclusividad contenida en el mismo. Rechaza, además, que sea imputable a 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' cualquier acto de competencia desleal por efectuarse las ventas desde las instalaciones del hipermercado, haciendo constar que en numerosos centros comerciales el hipermercado dispone de un stand de venta de productos (v.gr. telefonía, sushi, cosméticos...) que coincide con muchos de los negocios desarrollados en las galerías que se sitúan enfrente, dándose una relación basada en actos de libre mercado y competencia. Añade que no existe prueba alguna de que los empleados del hipermercado indicaran a los clientes del centro que el punto de venta instalado en el hipermercado era propiedad de la demandante.

Igualmente, la sentencia rechaza la demanda en tanto que ejercitada contra la mercantil 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' al considerar que no ha existido infracción alguna de la exclusividad dado que el contrato suscrito con la actora excluye de la de la zona de exclusividad la venta de productos EQUIVALENZA en supermercados/hipermercados, grandes superficies y estaciones de transporte, siendo además la clientela la propia del hipermercado.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que solo impugna los pronunciamientos absolutorios de las demandadas 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' y 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' y, en todo caso, el pronunciamiento por el que se imponen a la actora las costas causadas a todas las demandadas en primera instancia, consintiendo el pronunciamiento por el que se absuelve a la codemandada 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.'.

En el recurso de apelación se pide la nulidad de la sentencia por falta de motivación, pese a consentirse expresamente el pronunciamiento absolutorio de la codemandada 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.'. Como consecuencia de la nulidad no se pide que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que el juez de la instancia precedente dicte nueva sentencia motivada, que sería la consecuencia legal de la nulidad interesada, sino que se revoque la sentencia y que este tribunal estime la demanda respecto de las codemandadas 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' y 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.', introduciendo, además, determinadas modificaciones en la pretensión indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario que, si procediera, serán en su momento concretadas y analizadas.

La revocación de la sentencia en los términos indicados se sostiene, esencialmente, en el error que imputa a la sentencia en la aplicación de los artículos 1281 y ss del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, considerando que sí se ha infringido su exclusiva de venta de productos EQUIVALENZA en el centro comercial y, en consecuencia, entiende que debe apreciarse la comisión de los ilícitos competenciales de los artículos 4, 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal.

Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantuviera la desestimación de la demanda, la actora impugna la condena en costas efectuada en la sentencia apelada, al considerar que concurren circunstancias excepciones que justifican su no imposición.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del recurso de apelación resulta conveniente fijar los siguientes hechos que se consideran probados:

1.- La entidad actora, la mercantil 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.', explotaba un local en el centro comercial EL PINAR, sito en Las Rozas, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el día 14 de octubre de 2013 con la propietaria del centro comercial, la entidad 'KLECAR FONCIER ESPAÑA, S.L.U.', luego sucedida por 'CARMILA ESPAÑA, S.L.U.' (documento nº 4 de la demanda).

2.- La codemandada 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' explota en el mismo centro comercial un hipermercado bajo el rótulo Carrefour, ubicándose el resto de los locales del centro comercial -y, entre ellos, el explotado por la actora- en una galería que discurre frente al hipermercado.

3.- La actora vendía en su establecimiento perfumes y otros productos marca EQUIVALENZA, al amparo de un contrato denominado de licencia y suministro suscrito entre la actora y la entidad 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' con fecha 21 de diciembre de 2013, en virtud del cual el licenciante concedía a la actora una licencia para la comercialización y venta al por menor de productos marca EQUIVALENZA o los que procedan de proveedores homologados por el licenciante, actuando éste como central de compras, excluyendo expresamente que la relación mercantil estuviera sujeta al régimen de franquicia.

En el referido contrato se establece en la segunda de sus cláusulas lo siguiente:

'2. ZONA GEOGRÁFICA DE CONCESIÓN

EQUIVALENZA RETAIL, S.L.concede al Licenciatario una licencia 'EQUIVALENZA' para un establecimiento sito en CC Carrefour Pinar de Las Rozas, en Las Rozas, Madrid. El Licenciatario podrá proceder a la venta directa o al por menor de las Mercaderías, en exclusiva en la zona geográfica delimitada en el documento adjunto como parte inseparable del presente contrato, denominado Anexo II.

Quedan expresamente excluidos de la zona de exclusividad concedida centros comerciales, supermercados/hipermercados, grandes superficies y estaciones de transporte (ferroviario, aeropuertos, autobuses, intermodales), al tratarse de mercados cautivos concretos y en los que podrán explotarse cualesquiera otros centros EQUIVALENZA, tanto tiendas como quioscos, mall models, córners o stands, aunque estén incluidos en la zona geográfica del Licenciatario....'(documento nº 3 de la demanda).

4.- La entidad 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' abrió dentro del hipermercado que explota en el centro comercial un stand para la venta de productos marca EQUIVALENZA al amparo de un contrato suscrito entre la referida entidad y 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' con fecha 17 de julio de 2014, en virtud del cual la primera se obligaba a comprar a la segunda determinados productos de perfumería marca EQUIVALENZA. Por su parte 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' se obligó a entregar los productos directamente a los clientes en la correspondiente sección del hipermercado (perfumería), por cuenta de Carrefour, empleando aquélla sus propios medios humanos y materiales, comprometiéndose también a sufragar e instalar los elementos materiales e instalaciones necesarias para la puesta en funcionamiento de la sección (documento nº 1 de la contestación a la demanda).

TERCERO.-En la primera de las alegaciones del recurso de apelación, la demandante reprocha a la sentencia apelada haber incurrido en falta de motivación, con infracción del artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque, en realidad, lo que se cuestiona son los razonamientos de la sentencia que han justificado la desestimación de la demanda.

La falta de motivación es una infracción procesal, concretamente del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se comete al dictar sentencia, que no es motivo de nulidad de actuaciones sino de la revocación de la resolución para que el tribunal resuelva sobre el objeto del proceso ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Lo que, desde luego, no cabe, es pedir la nulidad de la sentencia y a continuación que se revoque lo que previamente se ha anulado, como parece pedir la parte apelante.

En todo caso, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre, según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012, 3 de diciembre de 2013 y 11 de julio de 2018, entre otras).

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005, con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000, por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018.

De la lectura de la resolución recurrida se llega a la conclusión de que la misma está suficientemente motivada explicando las razones por las que se desestima la demanda y que ya han quedado expuestas en el primero de los razonamientos de esta resolución al que nos remitimos.

La parte actora podrá discrepar de las conclusiones alcanzadas por el juez de la instancia precedente expuestas razonadamente en la sentencia apelda pero no imputarla falta de motivación aun cuando la técnica de redacción de la sentencia sea francamente mejorable al limitarse el juzgador en los 51 primero folios de la resolución, como es habitual, a reproducir literal y sustancialmente el contenido de la demanda y de las contestaciones. En todo caso, la parte apelante conoce, porque constan en la sentencia, los motivos que han determinado la desestimación de la demanda respecto de cada uno de los demandados, lo que además se analiza separadamente. Por lo demás, la demandante cuestiona en las alegaciones posteriores los razonamientos que, respecto de dos de los demandados, han conducido al rechazo de sus pretensiones, lo que evidencia que la sentencia ha expuesto los argumentos en que se funda la desestimación de la demanda.

CUARTO.-La demandante hace pivotar los ilícitos concurrenciales que se imputan a las codemandadas 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' y 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' en la supuesta infracción de la exclusiva de venta de productos marca EQUIVALENZA en el centro comercial EL PINAR.

La existencia de una relación contractual no impide la aplicación de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal pero, evidentemente, es preciso que las conductas tengan encaje en alguno de los tipos legales.

Como hemos señalado en ocasiones anteriores, por todas, en la sentencia de 27 de septiembre de 2017: ' La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley, '...todos los que participan en el mercado...', tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley '...de corte institucional...', añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...', y todo ello en provecho '...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'.

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contratoEntre esos instrumentos hermenéuticos se encuentra, ciertamente, el de la conformidad a la buena fe contractual que enuncia el Art. 1.258 del Código Civil , pero aquí se trata de la buena fe como principio inspirador de la tarea interpretativa del contenido obligacional del contrato y no al principio de buena fe concurrencial que, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal para la represión de conductas concurrencialmente ineficientes que no han hallado en el articulado de la ley una tipicidad específica.'.En similar sentido, sentencias de este tribunal de 14 de mayo de 2010, 21 de enero de 2011, 14 de julio de 2011, 16 de marzo de 2012, 11 de febrero de 2014, 24 de junio de 2015, 19 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018 y 30 de noviembre de 2018.

Las anteriores consideraciones ya conducirían a la desestimación de la demanda al no desbordar la infracción alegada el marco estrictamente contractual, lo que, además, afectaría exclusivamente a la demandada 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' sin que se atisbe qué infracción concurrencial puede imputarse a 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' por comercializar los mismos productos que la actora lo que, desde luego, no implica acto alguno de competencia desleal sino más bien la lícita concurrencia en el mercado sin que exista indicio alguno de captación ilegal de clientela por parte de 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.', como luego veremos con más detalle.

En todo caso, no apreciamos la denunciada infracción contractual ni, por tanto, cabe imputar a la sentencia error en la aplicación de los artículos 1281 y ss del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.

En virtud del contrato suscrito entre la actora y la entidad 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.', esta última concedió a la demandante la exclusiva para la venta de productos marca EQUIVALENZA en el centro comercial EL PINAR ubicado en la localidad de Las Rozas, pero se exceptuaba del ámbito de la exclusiva, entre otros supuestos, a los hipermercados.

Recordemos el tenor literal de la estipulación: 'Quedan expresamente excluidos de la zona de exclusividad concedida centros comerciales, supermercados/hipermercados, grandes superficies y estaciones de transporte (ferroviario, aeropuertos, autobuses, intermodales), al tratarse de mercados cautivos concretos y en los que podrán explotarse cualesquiera otros centros EQUIVALENZA, tanto tiendas como quioscos, mall models, córners o stands, aunque estén incluidos en la zona geográfica del Licenciatario....'

Como se deduce de la generalidad de sus términos, la cláusula constituye una cláusula que el licenciante introduce generalmente en sus contratos de licencia, integrando una condición general de la contratación.

Su contenido tiene plena aplicación cuando la zona de exclusiva es un determinado ámbito territorial geográfico del que se excluyen los centros comerciales, grandes superficies, supermercados, hipermercados y estaciones de transporte, aunque estén ubicados dentro de la zona de exclusiva, pero ello no impide en el caso de autos aplicar la cláusula respecto de aquellos lugares a los que la misma sí resulta de aplicación como a los hipermercados ubicados en el centro comercial objeto de la exclusiva que, en todo caso, la licenciante excluye del ámbito de las exclusivas que concede por ser esa su política comercial tal y como ratificó la representante legal de la entidad 'EQUIVALENZA RETAIL, S.L.' en la prueba de interrogatorio de parte, dado que esos espacios se negocian a nivel nacional o europeo (00:05:47 y ss de la grabación del acto del juicio.

La incorporación de la cláusula al contrato, aceptada por la demandante, evidencia por sí misma que la predisponente excluye los hipermercados del ámbito de las exclusivas que concede a sus licenciatarios.

QUINTO.-Vinculado al incumplimiento contractual, que ya hemos rechazado, la actora mantenía la infracción de la cláusula general en la supuesta captación ilícita de la clientela de la demandante.

Conforme al artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal: 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2011 tiene establecido que: 'la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD (ahora, artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal). Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169; 8 de octubre de 2007, 1032).'.

En el supuesto de autos no se aprecia el menor atisbo de captación ilegal de la clientela de la actora. Por el contrario, más bien parece que 'CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.' ofrece a sus propios clientes, que ya están dentro del hipermercado, productos marca EQUIVALENZA, entre otros miles de productos.

La realización de ofertas como las que alude la apelante, como descuentos del 25%, ventajas vinculadas a la tarjeta Carrefour o la recarga de un rollónde 10 ml. con la compra de una fragancia, tampoco pueden integrar acto alguno de competencia desleal sino más bien la lícita concurrencia de ofertas en el mercado sin que la actora pueda pretender el monopolio de la venta de determinado producto y la exclusión de la competencia, sin perjuicio, naturalmente, de la alegada infracción contractual que, además, no apreciamos.

SEXTO.-Con muy escaso fundamento, la actora también imputa a las demandadas actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal.

El Tribunal Supremo, ha precisado en multitud de sentencias que el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal, de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios, esto es cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico y, en el segundo, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, 7 de julio de 2006; 30 de mayo, 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008; 15 de enero, 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009; 4 de marzo, 23 de julio y 1 de diciembre de 2010; 11 de febrero, 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011.

Ahora bien, los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12) en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al origen empresarial y en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos ajenos incluso cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen empresarial.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayo de 2010: 'El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado'.

Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 recuerda que: 'El riesgo de asociación, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculación económica entre empresas, no es una mera hipótesis, sino que requiere prueba.'.

El hecho de que dos establecimientos de un mismo centro comercial vendan los mismos productos con idéntico origen empresarial no implica acto de confusión alguno. Quizá un ejemplo ilustre a la parte actora. Que dos supermercados próximos o lejanos vendan bebidas de cola marca Coca-Cola en sus respectivos establecimientos no integra acto alguno de confusión.

SÉPTIMO.-Por último, la apelante reitera en esta instancia, con base en los mismos hechos que fundan los otros ilícitos denunciados y ya rechazados, la infracción del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal, agotando la argumentación en la afirmación de que las demandadas se han aprovechado del esfuerzo ajeno al instalar un stand o establecimiento análogo al de la demandante.

Los actos desleales de imitación exigen la concurrencia de los requisitos impuestos por el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal.

Los actos de imitación desleal del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal requieren, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008, la concurrencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa:

Los requisitos positivos son los siguientes:

1.- la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos;

2.- que la conducta recaiga sobre creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos (o servicios), características propias de estos;

3.- la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, en su caso, el aprovechamiento indebido de la reputación -que exige que se haya previamente ganado por el actor- o esfuerzo ajeno.

Como requisitos negativos -de exclusión del ilícito- se señalan los dos siguientes:

1.- que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley; y

2.- que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal.

Entre los requisitos positivos de la infracción, como hemos visto, se precisa, en primer lugar, la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008).

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011, con cita de las anteriores indica que la imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya concurrencia exige que recaiga sobre una 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' del producto o servicio de que se trate.

En el supuesto enjuiciado no se aprecia la concurrencia de ninguno de los requisitos que exige la concurrencia de un acto de imitación sin que pueda sostenerse en la venta de los mismos productos por dos establecimientos distintos.

OCTAVO.-La demandante, por último, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas causadas en primera instancia.

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento se basa en el principio de vencimiento objetivo matizado con dos pautas limitativas.

La primera opera en caso de íntegra -o sustancial- estimación o de desestimación de la demanda en la que la parte vencida puede eludir la condena en costas cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda limitación resulta de aplicación en caso de estimación parcial de la demanda en cuyo caso, pese a que el principio de vencimiento exige que no se impongan las costas procesales a ninguna de las parte, pueden imponerse a una de ellas si se aprecia que hubiera méritos para su imposición por haber litigado con temeridad ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En lo que aquí interesa, como ya hemos indicado en distintas resoluciones, entre otras, autos de 25 de septiembre de 2009 y 18 de marzo de 2011, las dudas de derecho exigen, como presupuesto de fondo, una notable complejidad jurídica, de modo que las normas aplicables al supuesto de hecho estén sujetas a diversas interpretaciones, pudiendo fundarse también en la inexistencia de pronunciamientos consolidados sobre la materia o en la existencia de divergentes pronunciamientos sobre la cuestión por parte de distintos tribunales. En todo caso, además, se precisa que la duda sea seria, esto es, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración con relación a los hechos controvertidos sobre los que deba proyectarse la norma aplicable para la resolución del litigio.

Las dudas de hecho, que también han de ser serias, cabe apreciarlas cuando exista incertidumbre sobre los hechos relevantes objeto del litigio pese a la actividad probatoria desplegada en el proceso o cuando la fijación del sustrato fáctico haya resultado especialmente compleja.

La apelante, en realidad, no alega la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho ni, en consecuencia, precisa cuáles pueden ser esas dudas, sino que se limita a invocar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justificarían la no imposición de costas. Como tales circunstancias excepcionales alude a los sucesivos requerimientos efectuados a las demandadas para que no sea abriera el nuevo establecimiento, cuya inobservancia ha conducido a la presentación de la demanda y, en último término, al cierre del negocio de la demandante, circunstancias que no permiten eludir la imposición de costas, que es consecuencia de la desestimación de la demanda, y que no guardan la menor relación con la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que son las que permitirían, de concurrir, eludir la imposición de las costas en aplicación del principio de vencimiento consagrado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de la mercantil 'MIRAÑEZ RETAIL, S.L.'contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 912/14 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en caso de que la presente resolución se notifique durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.