Sentencia CIVIL Nº 252/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 335/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE ANTEQUERA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 490/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 335/2020

SENTENCIA N.º 252/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2021.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 490/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera, seguidos a instancia de don Fermín, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Ricardo Rafael Muñoz Avilés, y defendido por el Letrado don Juan Carlos Lora Lora, contra doña Elisabeth, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María José García García, y defendida por la Letrada doña Irene de Montserrat Cobos Fuentes; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2019, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 490/2018, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

QUE ESTIMOla demanda de modificación de medidas formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Rafael Muñoz Avilés, en nombre y representación de D. Fermín, declarando extinguida la pensión de alimentos establecida en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2016 a favor de los hijos que las partes tienen en común.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse interesado la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la demandada, doña Elisabeth, la Sentencia dictada en la anterior instancia, interesando su revocación y en su lugar se dicte Sentencia en la alzada por la que se desestime la demanda de modificación de medidas promovida en su contra por don Fermín, demanda en la que se pide por el referido demandante la extinción de la pensión alimenticia que venía obligado a abonar en favor de sus dos hijos, Florencia y Jacobo, ambos mayores de edad, (175 euros mensuales en favor de cada uno de ellos), en virtud de Sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016, autos de divorcio N.º 66/2016 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera. Señala la recurrente, frente a lo razonado y decidido en la Sentencia apelada que estima la demanda y acuerda extinguir ambas pensiones alimenticias, en primer lugar, que la Sentencia omite pronunciarse sobre la pretensión deducida con carácter subsidiario en el acto de la vista, relativa a que, caso de desestimarse la pretensión extintiva del derecho alimenticio establecido en favor de Jacobo, se acordase su mantenimiento, si bien en cuantía de 150 euros mensuales, ignorando la recurrente cuál es la decisión que haya sido adoptada sobre el particular. En segundo lugar argumenta que la Juez a quo, al acordar extinguir el derecho alimenticio de ambos hijos, ha incurrido en error de valoración probatoria, pues respecto de Florencia, contrariamente a lo que se razona, continua en situación de dependencia, ya que tiene solamente 20 años de edad, y está en fase de obtención del Título de Graduado en Educación Secundaria, y de la actividad probatoria desplegada se desprende que no está en una situación pasiva para trabajar, todo lo contrario, acepta todo tipo de trabajo, cualquier turno, y ello demuestra que el interés de la hija es buscar su independencia económica, independencia de la que no goza, con lo cual no se ha producido cambio alguno que permita extinguir el derecho alimenticio que estableció en su favor la Sentencia dictada en los autos de divorcio, sin que se pueda considerar a tales efectos la cuestión relativa al vehículo, considerada a tales efectos por la Juez a quo, pues de la prueba aportada se infiere que el vehículo fue adquirido por la recurrente, no por su hija, si bien como ella mantenía deudas con el Patronato de Recaudación de Málaga, incluso alguna de ellas originadas constante el matrimonio y que no abonó el Señor Fermín, no podía poner el vehículo a su nombre, y por lo se vio obligada a ponerlo a nombre de su hija Florencia para así evitar su embargo, porque la unidad familiar formada por madre e hijos necesitaba un vehículo, por lo que no se trata de una adquisición que realizase Florencia; en definitiva, concluye, Florencia en la actualidad está formándose en la obtención del Título de Graduado de Educación Secundaria, y así lo ha certificado la Secretaria del Tribunal 14 de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, por lo que no ha dejado los estudios, y no está en disposición de trabajar, y es por ello por lo que procede mantener en su favor el derecho alimenticio establecido en la Sentencia de divorcio. En relación con el hijo Jacobo argumenta que no es cierto que tenga capacidad para trabajar, prueba de lo cual es que de su hoja de vida laboral lo que resulta es que el mismo, durante los tres años transcurridos desde que se dictase la Sentencia de divorcio, solo ha trabajado 28 días, 27 de los cuales son de inserción laboral, y fueron trabajos realizados en el Ayuntamiento de Campillos, en trabajos de jardinería para discapacitados llevados a cabo en agosto de 2018, no existiendo mayor actividad laboral, ya que Jacobo, por su capacidades psíquicas no alcanza para defender un trabajo remunerado en igualdad de condiciones que otra persona sin discapacidad, estando impedido para desempeñar trabajos que entrañen una complejidad mínima y de hecho, cuando ha intentado realizarlos ha sido imposible, y así el documento 5 de la contestación ( Sentencia de 17 de enero de 2013 dictada en los autos de Juicio Verbal Especial de Capacidad N.º 22/2012 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Torrelavega), acredita que Jacobo está incapacitado para regir su persona y bienes, habiendo sido rehabilitada la patria potestad de los progenitores sobre el mismo, por lo que Jacobo no solo es dependiente como lo era al tiempo del divorcio, sino que además no está en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria, y es por ello por lo que a juicio de la recurrente tampoco no cabe extinguir el derecho alimenticio establecido en su favor, y en todo caso, de poder modificarse la medida alimenticia solo puede serlo en el sentido, pretendido de forma subsidiaria, esto es, en el de mantener la prestación alimenticia, si bien en cuantía de 150 euros mensuales. El demandante, a la sazón apelado, se opone a las pretensiones revocatorias deducidas de adverso e interesa la confirmación de la Sentencia, por sus Fundamentos, pues en su parecer la Juez a quo no ha valorado de forma errónea la prueba ni ha incurrido en error de derecho.

SEGUNDO.-Planteados en la forma expuesta en el precedente Fundamento de Derecho los términos del debate de esta alzada, la primera precisión que la Sala ha de hacer es que la Sentencia, por más que la recurrente se empeñe en lo contrario, no incurre en incongruencia alguna, mucho menos e incongruencia omisiva, que es a la parece se refiere en su línea argumental de alzada, pues suponiendo la incongruencia un desajuste entre el Fallo o Parte Dispositiva de las Resoluciones judiciales y las pretensiones que las partes dedujeran oportunamente en la litis, y en su modalidad omisiva, la falta de respuesta en la Resolución judicial a una pretensión o pretensiones deducidas en momento procesal oportuno, obviamente si como pretensión principal modificativa se interesó por el demandante la extinción del derecho alimenticio que venía establecido en favor de Jacobo, y la Sentencia, estima esta pretensión principal, ha de entenderse desestimada, como no puede ser de otra forma, la pretensión deducida de forma subsidiaria, es decir, se ha estimado lo más, la extinción del derecho alimenticio, y con ello, en buena lógica procesal resulta desestimado lo menos, es decir la petición de mantenimiento de la pensión si bien en cuantía de 150 euros mensuales, con lo cual es indudable que la Sentencia, con independencia de que la decisión adoptada sobre el particular sea o no conforme a derecho y sea o no acorde al resultado probatorio, no es incongruente pues ha dado respuesta a las pretensiones de las partes, precisamente estimando directamente la pretensión deducida con carácter principal en la demanda rectora del procedimiento, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

En orden a una correcta resolución del recurso no resulta ocioso recordar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Corresponde por tanto, a quien solicita la modificación la prueba de las alteraciones sustanciales alegadas y posibilitar que se lleve a cabo así el estudio comparativo entre la situación concurrente al tiempo en que se estableció la medida cuya modificación se solicita y la concurrente al tiempo en que se pretende el cambio, para constatar el cumplimiento de estos requisitos, estudio comparativo que es consustancial al tipo de procedimiento que nos ocupa.

Así las cosas, basta examinar la demanda para colegir que, en relación con Florencia, se alegaba por el actor como circunstancias alteradas sustancialmente que justificaban, a su juicio, la extinción del derecho alimenticio establecido en favor de la misma, que la hija alimentista, si bien al tiempo de la Sentencia de divorcio acaba de cumplir la mayoría de edad, no era aun independiente y se desconocía si se encontraba cursando algún tipo de formación, en tanto que en la actualidad Florencia, que abandonó los estudios definitivamente desde los 16 años, se encontraba trabajando y obteniendo ingresos, por lo que gozaba ya de independencia económica, y a la vista de ello la Juez a quo, tras valorar la prueba practicada, viene a concluir, que aunque conste que Florencia se ha presentado a las pruebas para la la obtención del Título en Educación Secundaria Obligatoria, ignorándose con qué resultado, y que según resulta de la hoja de vida laboral la misma no está trabajando en la actualidad, no obstante consta que Florencia trabajó durante los años 2018 y 2019, y que aunque lo fuera durante pocos días, como ya dijera en el Auto de fecha 22 de marzo, debe presumirse que trabajó durante mas días de los que constan oficialmente, pues de la documental obrante en autos se constata que Florencia es propietaria de un vehículo que adquirió en el año año 2018, y si bien la madre manifestó en su interrogatorio que el vehículo había sido adquirido por ella pero lo había registrado a nombre de su hija, no existe no obstante prueba alguna que acredite lo anterior, de donde resulta que si Florencia tiene capacidad económica para adquirir un vehículo es porque ha de entenderse que la misma es independiente económicamente, y que por tanto se ha producido un cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia de 18 de octubre de 2016, por lo que decide resultar procedente la extinción de la pensión de alimentos respecto de Florencia. Frente a la decisión adoptada en relación con Florencia, y frente a estos razonamientos de la Sentencia, la demandada formula recurso de apelación y basa su disconformidad en esencia, como anteriormente exponíamos, en considerar que la Juzgadora a quo ha valorado de forme errónea la prueba, pues en relación con Florencia, contrariamente a lo que se razona en la Sentencia, lo que se ha probado es que continua en situación de dependencia, ya que tiene solo 20 años de edad, y está en fase de obtención del Título de Graduado en Educación Secundaria, y como se ha probado no está manteniendo una actitud pasiva para trabajar sino todo lo contrario, acepta todo tipo de trabajo, y cualquier turno, lo demuestra que el interés de Florencia es buscar su independencia económica, independencia de la que no goza, con lo cual no se ha producido cambio alguno que permita extinguir el derecho alimenticio que estableció en su favor la Sentencia dictada en los autos de divorcio, sin que se pueda considerar a tales efectos lo relativo al vehículo, pues de la prueba aportada se infiere que el vehículo fu adquirido por la recurrente, pero como ella mantenía deudas con el Patronato de Recaudación de Málaga, deudas incluso alguna de ellas originadas constante el matrimonio y que no abonó el Señor Fermín, no podía poner el vehículo a su nombre, y por eso lo puso a nombre de su hija Florencia para evitar su embargo al estar precisada la unidad familiar, formada por madre e hijos, de un vehículo con el que poder desplazarse, por lo que no se trata de una adquisición que realizase Florencia; en definitiva, concluye, Florencia en la actualidad está formándose en la obtención del Título de Graduado de Educación Secundaria, y así lo ha certificado la Secretaria del Tribunal 14 de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, por lo que no ha dejado los estudios, y no está en disposición de trabajar, y es por ello por lo que procede mantener en su favor el derecho alimenticio establecido en la Sentencia de divorcio.

Pues bien, al margen de reiterar la recurrente la mayor parte de las alegaciones que adujese en la instancia y que le han sido rechazadas en la Sentencia, es lo cierto, que la disconformidad de la misma con la decisión adoptada en la Resolución apelada respecto de Florencia, desde la óptica en que ha sido articulada, es decir, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, deviene inestimable pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es verdad que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'órgano 'ad quem 'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S. de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 18 de febrero de 1.992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.S.T.S. de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación de las pruebas practicadas cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984, 9 de junio de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 13 y 30 de noviembre de 1.990, 10 de octubre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.ST.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, consideraciones estas que aplicadas al caso se traducen, como antes adelantábamos en la desestimación del motivo de apelación pues esta Sala, tras revisar lo actuado, en función propia de esta segunda instancia, no constata en modo alguno que la Juez a quo haya incurrido, al estimar la pretensión extintiva referida a Florencia, en conclusiones valorativas ilógicas, arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada. En efecto, la cuestión no es tanto determinar si ha sido Florencia la que ha adquirido y pagado el vehículo que está a su nombre o si fue la Señora Elisabeth la que lo adquirió, pues lo que es realmente relevante a los efectos debatidos, es determinar si se ha producido un cambio o no en las circunstancias actuales en relación con las concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, cambio que sí se ha producido pues es indudable que, como resulta de la prueba, Florencia, que en la actualidad tiene 22 años de edad, está en condiciones de ejercer un oficio profesión o empleo, como de hecho ha realizado durante los años 2018 y 2019, y, por tanto, se encuentra dentro de las previsiones del artículo 152.3º del Código Civil, y ello por mucho que con 20 o 21 años de edad decidiese obtener una formación que debió haber culminado cuanto tenía 16 años. Llama poderosamente la atención de esta Sala el hecho de que Florencia, según constatamos de las documentales aportadas, decida cursar una formación que, insistimos, debió haber finalizado cuando contaba con 16 años, justo después de ser presentada la demanda rectora de esta litis en la que el padre obligado a alimentos pedía la extinción del derecho de alimentos fijado en el divorcio en favor de la misma por haber abandonado los estudios tiempo atrás y encontrarse trabajando e incorporada al mercado laboral; como también nos llama la atención, el hecho de que no haya sido probado si tras haberse presentado a las pruebas para obtener el título de graduada en ESO, ha logrado o no obtener la obtención del título en cuestión, circunstancias estas que nos permiten presumir que en realidad lo que se ha buscado con todo ello es intentar impedir o dificultar que tuviese éxito la pretensión extintiva deducida por el padre obligado a alimentos. En otro orden de cosas, de la hoja de vida laboral de Florencia se constata que la misma está incorporada al mercado de trabajo desde el año 2018, aunque ello lo sea en las condiciones propias de la situación del mercado laboral actual para todo tipo de trabajadores, especialmente para personas jóvenes, y por tanto, es indudable que Florencia está en condiciones de ejercer un oficio, en definitiva, una actividad laboral, para procurarse así ingresos con los que subvenir de forma autónoma respecto de sus progenitores, sin que nada le impida, por otra parte, si de verdad tiene interés en obtener algún tipo de formación académica, compaginar una actividad laboral con algún tipo de información que pudiere interesarle cursar, como hacen muchas personas jóvenes, hecho este que es notorio, y de precisar alimentos para subsistir, en cualquier caso, siempre podrá promover el correspondiente procedimiento autónomo de alimentos entre parientes a que se refiere el artículo 250.8º de la L.E.C, conforme a los artículo 142 y siguientes del Código Civil, frente a ambos progenitores, en tanto que ambos serían los obligados ( artículo 144 del Código Civil), pero lo que no cabe es mantener un derecho alimenticio que se estableció en su día, en un procedimiento matrimonial de divorcio, cuando las circunstancias entonces concurrentes eran notoriamente diferentes a las actuales en las que la hija alimentista, insistimos, se encuentra dentro de las previsiones del artículo 152.3º del Código Civil. Procede en consecuencia, conforme a todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación en lo que a la pretensión revocatoria deducida en relación con la pensión alimenticia establecida en favor de Florencia se refiere, conformando así la decisión de instancia.

TERCERO.-En relación con el otro hijo de los litigantes, Jacobo, respecto del cual la Sentencia recurrida decide igualmente extinguir la pensión alimenticia que venía establecida en su favor, argumenta la recurrente, que pese a lo que se razona por la Juez a quo, Jacobo está incapacitado para desempeñar actividades laborales que impliquen la más mínima complejidad, lo que le impide estabilidad en el mercado laboral, y por ende la percepción de ingresos para subsistir de forma autónoma respecto de sus progenitores, más cuando Jacobo (documento 5 de la contestación), está judicialmente incapacitado para regir su persona y administrar sus bienes, y los progenitores tienen rehabilitada la patria potestad sobre él, lo que, en su parecer, impide la extinción del derecho alimenticio, y en todo caso, los pequeños trabajos realizados por Jacobo lo que posibilitan es que se mantenga la prestación alimenticia en favor del mismo, aún cuando se reduzca a la suma de 150 euros mensuales, como de forma subsidiaria interesó el padre alimentante.

La Sentencia recurrida estima la pretensión extintiva deducida respecto de Jacobo al considerar la Juez a quo probado un cambio de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo del divorcio pues Jacobo percibe una pensión contributiva por su discapacidad, y se ha probado en la litis que está capacitado para trabajar, o al menos para el desempeño de determinados trabajos, ya que, de su hoja de vida laboral constata que Jacobo ha trabajado en los últimos años de forma intermitente, como también consta que ha trabajado en el campo, y por ello, teniendo aptitud para trabajar, atendiendo a la edad con la que cuenta (26 años), y que recibe además una pensión, todo ello justifica la extinción de la pensión de alimentos que estableció en su favor la Sentencia de divorcio. Pues bien, del documento número cinco de los aportados con la contestación a la demanda, resulta probado que Jacobo, nacido el día NUM000 de 1.993 (documento 3 de la demanda), por tanto 27 años en la actualidad, está totalmente incapacitado para regir su persona y administrar sus bienes por Sentencia de 17 de enero de 2013, Resolución en la que se hace constar que Jacobo tiene reconocida una minusvalía, de carácter definitivo, del 65%; de la Sentencia de divorcio, dictada el día 18 de octubre de 2016, por tanto cuando Jacobo contaba con ya con 23 años de edad, se infiere que en esta Resolución, cuya modificación es el objeto de la litis que nos ocupa, en orden a cuantificar el derecho alimenticio en favor de Jacobo, que en aquél entonces como en la actualidad residía en compañía de su madre, se tuvo en consideración que el hijo percibía una pensión no contributiva en importe de 366,90 euros mensuales, y ello así, es incuestionable que el mero hecho del paso del tiempo, que ha determinado que Jacobo vaya cumpliendo años, lo que por demás era absolutamente previsible al tiempo de la Sentencia de divorcio, no constituye alteración sustancial alguna en orden a la extinción del derecho alimenticio pretendida por el demandante, como tampoco lo es el que Jacobo reciba prestación de la Seguridad Social, puesto que esta prestación ya la recibía Jacobo al tiempo de la Sentencia de divorcio, y entonces como ahora, según se infiere de la consulta realizada por el Juzgado a la Seguridad Social a través del Punto Neutro Judicial, se trata de una pensión no contributiva, que se percibe en catorce pagas, que en la actualidad asciende al importe bruto de 392 euros mensuales, es decir, en cantidad ligeramente superior pero prácticamente similar, a la percibida al tiempo del divorcio, posiblemente debido esa ligera variación a actualizaciones, prestación no contributiva que Jacobo tiene reconocida con efectos 1 de julio de 2014, es decir, tiempo atrás al dictado de la Sentencia de divorcio, por lo que esta circunstancia, no ha sufrido alteración alguna más que la mera y nada sustancial actualización del importe de la prestación. La única circunstancia que sí podría considerarse como modificación es que Jacobo, como resulta de la hoja de vida laboral aportada a los autos, y de la consulta realizada al Punto Neutro Judicial, como afirma la Juez a quo, ha trabajado en los últimos años de forma intermitente, incluso ha trabajado en el campo, por lo que ciertamente, esa actividad laboral, como también resulta de la consulta realizada al Punto Neutro Judicial, le ha reportado algunos ingresos que complementan en alguna medida la prestación no contributiva que tiene reconocida, y ciertamente, ello pone de manifiesto que Jacobo, pese a su declaración de incapacidad, y al grado de minusvalía del 65% que tiene administrativamente reconocido, contrariamente a lo que mantiene la recurrente sí tiene cierta capacidad para realizar actividad laboral, lo que no significa que pueda subvenir de forma autónoma respecto de sus progenitores, estando acreditado que convive con su madre. Al hilo de ello hemos de traer a colación que el Tribunal Supremo en la Sentencia N.º 372/2014 de 7 de julio de 2014, resolviendo un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos fijó como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores. Esta doctrina viene reiterada en la posterior Sentencia de 17 de julio de 2015. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015, expresamente señala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( S.T.S 5 de noviembre 2008 ), lo que obviamente, no es el caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). La obligación de los progenitores se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios suficientes para hacer una vida independiente. Debe insistirse por esta Sala en que el Tribunal Supremo equipara los hijos mayores incapacitados a los hijos menores a efectos de cuestiones como los alimentos. La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que fue ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( S.T.S 7 de julio 2014); la pensión no contributiva que perciban podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, a una supresión de la pensión ( S.T.S 10 de octubre 2014). Considerando que en los ingresos procedentes de la ayuda pública que percibe Jacobo, y los ingresos que percibe por los trabajos que realiza de forma intermitente, ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención antes mencionada reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida, debe inferirse que los ingresos obtenidos por Jacobo son insuficientes, aun cuando pueda desempeñar algún tipo de actividad laboral, para hacer una vida independiente respecto de sus progenitores, y en estas situación no es posible, a juicio de esta Sala, desplazar la responsabilidad del mantenimiento de Jacobo, ni hacia los poderes públicos en exclusiva, en beneficio de los progenitores, ni hacia uno solo de los progenitores, en el caso sería la madre con la que Jacobo convive, quedando exonerado el padre de contribuir al sostenimiento del hijo discapaz, no cabiendo olvidar a los efectos debatidos que los cuidados que necesita el hijo se los está proporcionando directamente la madre con su atención personal dada su situación, por lo que consideramos que, contrariamente a lo decidido en la anterior instancia, no es posible dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida en favor de Jacobo, aunque sí estimamos procedente reducir la cuantía a la suma de 150 euros mensuales, ello en atención a que Jacobo, realiza ahora algún tipo de actividad laboral que le permite complementar de alguna manera la prestación no contributiva que tiene reconocida en su favor desde 2014, solución esta que es acorde a la situación actual concurrente, y al criterio de proporcionalidad que debe presidir la materia, así como a la adecuada tutela y protección del hijo discapaz, por lo que estimamos en parte el motivo de apelación, y en este sentido revocamos en parte la Resolución recurrida acordando la modificación de la Sentencia de divorcio en el sentido de reducir la cuantía que en concepto de contribución a los alimentos del hijo mayor de edad discapacitado, Jacobo, viene obligado a abonar el padre a la suma de 150 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, manteniéndose, no obstante ello, la forma de abono y las bases de actualización que dispusiese la Sentencia de divorcio.

CUARTO.-Estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no se hace especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de doña Elisabeth, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera, en los autos de Modificación de Medidas N.º 490/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de reducir el derecho alimenticio que viene establecido en favor del hijo Jacobo y a cargo del Señor Fermín, a la suma de 150 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución, manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de divorcio; confirmamos la Resolución apelada en todo lo demás, y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/