Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0053607
Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 446/2020- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001174/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA
Apelante: CAIXABANK S A.
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
Apelado: Dña Enriqueta.
Procurador.- D. JAVIER FRAILE MENA.
SENTENCIA Nº 252/2021
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintidos de junio de dos mil veintiuno .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001174/2018, promovidos por Dñá Enriqueta contra CAIXABANK S A sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de productos financieros ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., representado por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado D. CESAR BONMATI AYALA contra Dña Enriqueta, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Antecedentes
PRIMERO.-
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 13.3.2020 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001174/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D.ª Enriqueta, contra CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad relativa, por error del contrato formalizado en la orden de compra de 6 títulos de Obligaciones BPE financiaciones 6,873% VT10/20, Código ISIN: NUM000; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido 280.925'49 €, minorado en la cuantía correspondiente a los rendimientos percibidos por la parte actora (más intereses desde su percepción) , e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones Subordinadas hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576LEC. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC. 2.- Condeno a la demandada al pago de las costas.'
SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK S A, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña Enriqueta.
Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3.6.2021.
TERCERO.-
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.
PRIMERO.- Antecedentes.
Este procedimiento se inició por la demanda, ejercitando la acción principal de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, y subsidiaria de anulabilidad por error y/o dolo 'in contrahendo' del contrato formalizado en la orden de compra correspondiente a Obligaciones BPE Financiaciones 6,873%, vt10/20, por un total de 6 títulos, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es la restitución del importe invertido por cuantía de 280.925'49 €, minorado en el importe de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito del producto litigioso, más intereses legales. De forma más subsidiaria ejercita la actora acción de responsabilidad contractual, por el cumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones, con la indemnización prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, 280.925,49 €, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y en los intereses legales desde la fecha de la inversión, más dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, a la que se detraerá el importe de los intereses líquidos percibidos por la parte actora. Por último, también de forma subsidiaria interesa que se, condene a la demandada por enriquecimiento injusto en perjuicio de la parte actora en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en Obligaciones BPE Financiaciones 6,873% VT10/20, los rendimientos obtenidos, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y en los intereses legales devengados desde la fecha de inversión, más dos puntos desde la sentencia.
La demandada la contesto oponiéndose, alegando: la caducidad de la acción de nulidad por error como vicio al transcurrir el plazo de 4 años desde la compra en 2011; la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual por lo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio; la excepción de falta de legitimación pasiva Cajasol actuó como intermediaria financiera no como vendedora, en cuanto negó la existencia de vicio alguno en el consentimiento por cuanto Cajasol cumplió la normativa e informó adecuadamente a la cliente, que tenía un perfil inversor por lo que conocía el producto que adquirió.
Se dictó Sentencia estimando íntegramente la demanda, al concluir en el fundamento de derecho octavo, '... Con base en lo anteriormente expuesto, procede declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable a la parte actora. En cuanto a los efectos de la nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civily teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente la entidad demandada tiene que reintegrar a la actora los 300.000'00 € invertidos más los intereses legales desde la fecha de su adquisición. Por su parte la demandante tiene que reintegrar a la entidad demandada s los rendimientos de las obligaciones subordinadas, con sus intereses legales desde su percepción... .'
Ante esta resolución la demandada considerándola lesiva para sus intereses y no ajustada a derecho, interpuso recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1º) falta legitimación pasiva de Caixabank S.A. y consecuencias de la declaración de nulidad; 2º) la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento se encuentra caducada atendiendo a la última interpretación dada por el Tribunal Supremo: Sentencia nº 409/2019 de 9 de julio; 3º) perfil inversor de la demandante apelada; 4º) Iniciativa en la contratación del producto e información suministrada por Cajasol. Inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de los deberes de información; 5º) infracción del artículo 394 de la LEC: existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impide la condena en costas.
SEGUNDO. -Falta de legitimación pasiva.
1- Recurso de apelación:
El recurrente en el primer motivo del recurso de apelación ha defendido que: ni Cajasol, ni Caixabank emitieron las obligaciones subordinadas que son objeto del presente litigio, entendemos que no es acertada la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida puesto que no resulta coherente que, por un lado indique los efectos de la nulidad se predicarán únicamente respecto del contrato de intermediación para finalizar condenando a Caixabank al abono de la cantidad total invertida por la Sra. Enriqueta. No resulta controvertido que Cajasol nunca dispuso de la titularidad material de los títulos que fueron objeto de la compraventa, ni tampoco percibió el dinero que abonó la Sra. Enriqueta para la adquisición de los títulos. La única cantidad que obtuvo como consecuencia de la compraventa de las obligaciones subordinadas fue la comisión que le fue cobrada a la apelada como consecuencia de la labor de mera intermediación. Así pues, existe una falta de legitimación pasiva evidente en la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento dado que Cajasol no emitió las obligaciones subordinadas ni fue titular en ningún momento de las mismas.
2- Sentencia de Primera Instancia
El Juez 'a quo' desestimó esta excepción explicando en el fundamento de derecho segundo, '...Pretende la demandada que carece de la legitimación pasiva que le atribuye su adversa. Y ello por cuanto se limitó a realizar una mera función de intermediación, puesto que CAJASOL se limitó a ejecutarlas órdenes de compra ordenadas actuando como intermediaria financiera, no como parte vendedora del valor. CAJASOL no emitió el producto financiero que la actora suscribió, sino que fue un tercero quien lo hizo -BANCO POPULAR ESPAÑOL-, limitándose CAJASOLa realizar una función de simple intermediación en el proceso de venta. La única relación existente entre CAJASOL y la parte actora es la derivada del cumplimiento de un mandato - por medio de orden de compra- y de la custodia y administración de dichos valores -fruto de la suscripción de un contrato de depósito y administración -. Dicho lo anterior y siendo cierto que Caixabank no emitió las obligaciones subordinadas, no obstante, haciendo propios los razonamientos efectuados en la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 10 de abril de 2017 , debemos tener en cuenta que una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción mediante el cual se 'apodera' a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante. Así pues, dado que lo que está impugnando la parte demandante es la orden de suscripción, debe concluirse que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda. Fue precisamente CAJASOL quien según la parte actora comercializó el producto sin que conste que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 del Código Civil). Dado que la demandada intervino sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, en su caso, los efectos de la nulidad se predicarán únicamente respecto del contrato de intermediación. Si bien CAJASOL no actuó movido por intereses absolutamente contrapuestos a los de sus clientes, si debe apreciarse la existencia de un conflicto, o cuando menos que los intereses de las partes no eran absolutamente convergentes, ya que la finalidad última del banco, de aceptarse los postuladas de la actora, no sería defensa de los intereses de la parte demandante, sino el éxito de la operación. Resulta por tanto obvio que la entidad demandada no habría actuado de forma altruista, sino que intervino en la operación de autos con un evidente ánimo de lucro. En definitiva, puesto que la acción ejercitada en realidad se dirige a cuestionar el asesoramiento previo a la orden de compra prestado por los trabajadores de la demandada, en consecuencia, no se aprecian los problemas de legitimación pasiva denunciados por la demandada...'.
3- Decisión del Tribunal:
Aunque el recurrente ha opuesto la excepción de falta de legitimación activa, no ha negado su condición de comercializadora de las obligaciones subordinadas, ni que recibiese las ordenes de adquisición cuya nulidad se insta en la demanda. La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2006). En realidad, la oposición se centró más en las consecuencias pretendidas por la demanda, el reintegro de la cantidad invertida, al defender el recurrente que únicamente cobró la comisión.
Si atendemos a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997), ello implica desestimar este motivo del recurso, recordando que '... Así en unos supuestos de comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos, hemos entendido que 'sin perjuicio de quién fuera la entidad emisorade las 'aportaciones financieras subordinadas', a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre -la entidad demandada y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización' ( sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , con cita de la anterior sentencia 625/2016, de 24 de octubre )..' (Sentencia del Tribunal Supremo nº 88/2021 17 de febrero).
TERCERO. -Caducidad de la acción de nulidad relativa.
1- Recurso de apelación:
El recurrente, en el segundo motivo del recurso de apelación, ha defendido que: por lo tanto, atendiendo a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe duda de que el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas se consuma en el momento de la propia compra de los títulos. En consecuencia, el caso que nos ocupa, quedó consumado el 24 de junio de 2011, por ser ese el momento el que se produjo la orden de adquisición de los seis títulos objeto del presente litigio. Así pues, también el artículo 1301 del Código Civil es claro al establecer que la acción de nulidad durará cuatro años que empezarán a contar desde la consumación del contrato en los casos en los que se alegue error o dolo.
2- Sentencia de Primera Instancia:
El Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto desestimó esta excepción explicando '... Invocada por la parte demandada la caducidad de la acción de nulidad, por el trascurso del plazo de 4 años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil, esta excepción no puede ser acogida, pues como se dice en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en pleno, de 12 de enero de 2015 : 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil. La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Resulta por tanto, que debe tomarse como día inicial para el cómputo de la caducidad, aquel en el que la parte actora puedo y debió ser consciente del producto realmente contratado y en consecuencia del error que pretende. Y este día, a falta de otro, debe ser el del canje de las obligaciones subordinadas por acciones y baja por regularización en fecha 24 de junio de 2017 (documento 10 de la demanda), con lo que no habrían transcurrido los cuatro años...'.
3- Decisión del Tribunal:
La cuestión sometida a debate exige determinar en qué momento se cumple el requisito de la 'actio nata', ( artículo 1969 del CC), es decir, en la fecha en que la demandante tuvo cabal y completó el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción instada en la demanda, criterio sustentado en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercicio de la acción, cuando ello es debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia del error del consentimiento.
Esta Audiencia Provincial ha dicho en supuestos semejantes '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'( Sentencia de la Sección Sexta número 57/2019 de 11 de febrero).
En esta idea se coincide con lo explicado por el Juez 'a quo', en realidad poco más habría que decir, por cuanto, no puede situarse el 'dies a quo' en el momento de suscripción de las obligaciones como indicó la demandada, '... que se fijaba en el momento en que podía entenderse que - racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la Sentencia número 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre ....' , (Sentencia del Tribunal Supremo nº 114/2020 de 19 de febrero). Lo que nos ubica al momento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones y su baja por regularización en junio de 2017, con lo que no habrían transcurrido los cuatro años, momento a partir del que la contratante tuvo conocimiento del riesgo del negocio suscrito, cuyo desconocimiento fue la base del vicio del consentimiento, sustentado en la demanda.
CUARTO. -Perfil inversor.
1- Recurso de apelación:
El recurrente, en el tercer motivo del recurso de apelación, ha defendido que: la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba respecto en el análisis del perfil de la demandante. Las inversiones realizadas por la Sra. Enriqueta ponen de manifiesto que la apelada está dispuesta asumir un mayor riesgo e incluso perder el capital invertido a cambio de obtener una mayor rentabilidad. Esto es precisamente lo que perseguía mediante la contratación de las obligaciones subordinadas. Don Juan Ignacio, quien prestó su testifical en el presente procedimiento, manifestó que el marido de la demandante fue a la oficina interesándose por este producto por su elevada rentabilidad. Además, es preciso resaltar los elevados importes que invierte en los diferentes productos y como, a lo largo de los años la demandada va realizando diversas operaciones de compra y venta de valores, obteniendo tanto ganancias como pérdidas patrimoniales, como consecuencia de las mismas la actora en ningún caso puede clasificarse como perfil muy ahorrador o conservador, puesto que mediante el histórico de productos se observa como la demandada tiene una amplia experiencia en la contratación de productos bancarios, cartera de inversión de fondo de pensiones en USA, denominada 'CABK RV USA' que pese a su denominación o categorización como plan de pensiones, lejos de ser un producto convencional, es un producto sujeto a un elevado riesgo. Así, dicho producto, tal y como consta en la web de la entidad es un producto pensado para personas con un perfil de inversión arriesgado. Las inversiones se realizan mayoritariamente en renta variable y proporcionan mayores rentabilidades a largo plazo Es más, el mero hecho de haber invertido una cantidad tan elevada casi 300.000 €, ya es per se un claro indicativo del perfil inversor de la Sra. Enriqueta. Asimismo, también se extrae de la documentación que viene realizando diversas operaciones de compra y venta de acciones, por lo que parece que no se limita a realizar inversiones sino que también decide especular y obtener plusvalías derivadas de la venta de acciones, a la vista de la información fiscal, es innegable el conocimiento que tenía la demandada de los mercados financieros y los productos bancarios. Como se puede observar, desde el año 2005 viene realizando absolutamente todos los años operaciones de compra y venta de distintos valores.
2- Sentencia de Primera Instancia:
El Juez 'a quo', concluyó que carecía de carácter experto, explicando en el fundamento de derecho quinto '... No pude catalogarse a la Sra. Enriqueta de experto en productos financieros complejos, por haber contratado fondos de Inversión, y acciones. Para empezar, la acción, como se señala en la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia , con remisión a las sentencias de esa misma Sección Novena de 29/5/2014 (Rollo 751/2014 ) y de 7/1/2015 (Rollo 620/2014 ), como instrumento financiero no es un producto de inversión, por tanto, ya en su suscripción (mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos. Por otra parte, no puede establecerse una analogía entre las obligaciones subordinadas y los fondos de inversión, que permita sacar conclusión alguna relevante para la resolución de este pleito, de la contratación de estos últimos. Los fondos de inversión no son sino instituciones de inversión colectiva, en que el resultado individual de cada partícipe es consecuencia de los rendimientos obtenidos por un colectivo de inversores (todos los partícipes del fondo). El mero hecho de haber invertido en fondos de inversión (cuyo riesgo es notorio y públicamente conocido) no convertirte a la actora en experta en todo tipo de productos de inversión , como tampoco permite colegir de ello, que conociese las características, mecánica de funcionamiento y riesgos de otro producto con el que no guardan similitud, cuáles son las obligaciones subordinadas, que se ha revelado como extraordinariamente complejo. En definitiva, bien puede concluirse que la contratación de algunos productos, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente...'.
3-Decisión del Tribunal:
En el caso enjuiciado se atiende, como primer elemento, para analizar este motivo del recurso a que los productos financieros consistentes en obligaciones subordinadas, se han considerados productos complejos, ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2016).
Partiendo de esta calificación, el perfil inversor de la demandante se analiza teniendo en consideración:
1º) Conforme la CNMV, el análisis debe atender a: que las nuevas operaciones se realicen sobre productos financieros que tengan la mismas o similares características, en cuanto a su naturaleza y riesgos que los ya adquiridos; que se hayan realizado dos o más operaciones previas; que no hayan trascurrido más de cinco años desde que se tuvieron en cartera los instrumentos financieros de que se trate, para productos no complejos y tres años para productos complejos. La demandante no cumple esos presupuestos, en tanto que no ha suscrito otros productos complejos similares al enjuiciado con anterioridad. Sin que puedan equiparse a las obligaciones subordinadas los fondos de inversión, ni los planes de pensiones, en donde el Banco informa del nivel de riesgo según los valores en que invierte el fondo. Según la documental aportada, la demandada, tenía perfil minorista, pues aunque era: titular de varia cuentas a la vista, de seguros de ahorro, planes de seguros de vida, planes de pensiones, valores, prestamos, tarjetas, avales etc, (documento 1 de la contestación); no conta que hubiese efectuado con anterioridad a la suscripción del producto enjuiciado otro de idéntica naturaleza. Además el recurrente se refiere a fondos de inversiones, incluye al marido don Agustín e indica que efectuó el test de idoneidad, pero el correo electrónico (documento 2 de la contestación) que a juico de la Sala es insuficiente para llegar a esa conclusión.
2º) Si acudimos a otros factores como, formación, la demandante es médico y en su experiencia profesional no constan especiales conocimientos financieros, que hayan sido acreditados, más allá de los habituales de una persona ajena al mundo financiero.
En conclusión, el perfil inverso de la demandante, no es el señalado en el recurso y si el concretado en la Sentencia.
QUINTO. -Información suministrada.
1- Recurso de apelación:
En este motivo del recurso de apelación ha defendido que: la persona que comercializó el producto, Don Juan Ignacio, indicó en el acto del juicio que fue el marido de la apelada quien acudió a la oficina de Cajasol no para informarse sobre diversos productos de inversión sino para conocer la posibilidad de adquirir las obligaciones subordinadas de Banco Popular a través de Cajasol, y ello tras haberse informado de este producto en otra entidad bancaria. Así pues, las declaraciones del Sr . Juan Ignacio lejos de ser vagas, ofrecieron un nivel de detalle suficiente en lo que respecta a que la iniciativa de la contratación no partió de la Entidad, el testigo nuevamente puso de manifiesto que se le advirtió de que eran obligaciones subordinadas y que se trataba de un producto de riesgo, incluyendo el de liquidez. En consecuencia, a la vista de las declaraciones vertidas por el testigo, habría quedado acreditado que Cajasol ofreció una imagen fiel del producto contratado y actuó en todo momento conforme a la normativa vigente en el momento de la contratación. Pero es más, ningún reproche puede realizarse a Cajasol, pues, recordamos, también incluso con carácter posterior informó a la actora de la evolución del producto.
2- Sentencia de Primera Instancia:
El Juez 'a quo' concluyó en la falta de información en el fundamento de derecho quinto al explicar, '... Lo cierto es que no hay prueba alguna sobre la información facilitada al cliente, ya que no consta la documental que pudiera habérsele entregado con ocasión de la contratación. Pero es que, además, ha sido elocuente la respuesta dada por el empleado de la demandada al ser preguntado sobre la información prestada sobre los riesgos del producto. Ha dicho este deponente que 'se comentó que era un poco más arriesgado por el límite de la liquidez y que era una obligación subordinada.' Queda por tanto patente lo sesgado de la información facilitada, que no se hizo extensiva a la totalidad de los riesgos, y entre ellos del de pérdida de la inversión. También ha reconocido el testigo que no entregó a la cliente el Folleto Informativo. Folleto que según el empleado de la demandada, 'cuando se contrata el producto debe salir'. Y de esto se desprende que la Sra. Enriqueta sno pudo conocer con la debida antelación el contenido del Folleto. Por otra parte, al ser inquirido el testigo sobre si se sometió a la actora a test de conveniencia o idoneidad, se ha limitado a decir que el test debe salir cuando mandas el boleto para firmar la compra. De esta forma la parte demandada ante las manifestaciones de la parte actora de no haber sido adecuadamente informada, debe sufrir las consecuencias de la carga de la prueba, por lo que bien puede colegirse que no facilitó a la parte actora la información que le era exigible a la hora de comercializar el producto financiero objeto de autos, información que tuvo que ser adecuada y bastante a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor del que no ha acreditado tener suficiente conocimiento para adecuar la información que debía facilitar. H) La falta de prueba bastante respecto de la información facilitada a la actora, no queda alterada por el hecho de que la entidad bancaria remitiese una serie de comunicaciones propias de la titularidad del producto, como lo tampoco lo altera el hecho de que la parte demandante haya venido recibiendo los rendimientos propios de la inversión, ello porque tal y como se razona en la sentencia de la sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de julio de 2015 , '(...) la sanación del acto anulable, a la que parece referirse la entidad bancaria por razón de tales datos, como dijimos en Sentencia de 25 de junio de 2014 (Pte. Sr. Caruana), ''... exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 ,' cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado ')...'.
3- Decisión del Tribunal
Se parte de que la demandante tiene la condición de minorista, poco experta en estos productos complejos y por tanto que el deber de información debió cumplirse por la demandante de forma cuidadosa y diligente, en referencia a la cantidad y calidad de la información.
El recurrente se ha apoyado en la testifical don Juan Ignacio; sin embargo, de ésta no puede deducirse que la actora, que fue la suscriptora, recibiese la información necesaria, valorando su declaración conforme las reglas de la sana crítica ( artículo 376 de la LEC), observando la ausencia de documental que acredite el nivel de información facilitado, o la realización de los test correspondientes para constatar su indoneidad y conveniencia, para valorarla en relación al perfil de la demandante, '... El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes....'( STS nº 676/2018), en esta idea se recuerda que, '... son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MIFID. (artículo 79 bis LMV. y normas reglamentarias de desarrollo) [...], puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno nº. 840/13 de 20 de Enero de 2014 y 491/15 de 15 de Septiembre ; así como las sentencias nº. 384 y 385 de 2.014, ambas de 7 de Julio ; 387/14 de 8 de Julio ; 458/14 de 8 de Septiembre ; 460/14 de 10 de Septiembre ; 110/15 de 26 de Febrero ; 563/15 de 15 de Octubre ; 547/15 de 20 de Octubre ; 562/15 de 27 de Octubre ; 595/15 de 30 de Octubre ; 588/15 de 10 de Noviembre ; 623/15 de 24 de Noviembre ; 675/15 de 25 de Noviembre ; 631/15 de 26 de Noviembre ; 676/15 de 30 de Noviembre ; 670/15 de 9 de Diciembre ; 691/15 de 10 de Diciembre ; 692/15 de 10 de Diciembre ; 741/15 de 17 de Diciembre ; 742/15 de 18 de Diciembre ; 747/15 de 29 de Diciembre ; 32/16 de 4 de Febrero ; 63/16 de 12 de Febrero ; 195/16 de 29 de Marzo ; 235/16 de 8 de Abril ; y 310/16 de 11 de Mayo )' ( Sentencia Tribunal Supremo de 479/2016).
Encontrándonos en el ámbito de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento aquel concurre por la falta de conocimiento del producto y sus riesgos, como ya explicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 03 de febrero de 2016 '... Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento....', recayendo sobre la demandada, dada la facilidad probatoria acreditar la información facilitada, ( artículo 217 de la LEC), siendo al testifical insuficiente para este fin, más aun cuando aquel testigo no se refirió a la actora sino a su marido y respecto a ésta reconoció que no le entrego de manera previa el folleto para que tuviera conocimiento del producto.
SEXTO. -Costas de primera instancia.
El recurrente, en el último motivo de su recurso, contra el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de primera instancia ha defendido la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento por la existencia de dudas hecho y de derecho.
Sin embargo, la Sala no aprecia la existencia de las dudas de hecho, por cuanto los que han sido objeto de discusión, se han acreditado con las pruebas practicadas. Y en cuanto a las dudas de derecho tampoco se aprecian, máximo cuando además el demandante se ha limitado a referir su existencia, sin concretar donde han concurrido estas últimas.
SÉPTIMO.- Costas de segunda instancia.
Habiéndose desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
PRIMERO. -
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CaixaBank, S.A., contra la Sentencia número 62/2020 de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, en el juicio ordinario tramitado con el número 1174/2018.
SEGUNDO. -
Se confirma la resolución recurrida.
TERCERO. -
Se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.
DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.
