Sentencia CIVIL Nº 252/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 776/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00252/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0002203

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2020

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Esperanza

Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ

Abogado: VICTOR MANUEL SANCHEZ MARCOS

S E N T E N C I A Nº 252/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GACÍA

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 244 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 776 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Esperanza, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SONIA GOMEZ BRIZ, asistido por el Abogado D. VICTOR MANUEL SANCHEZ MARCOS.

Antecedentes

1º.-El día 9 de junio de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA SONIA GOMEZ BRIZ en nombre y representación de Dª. Esperanza, en nombre propio y en beneficio de la comunidad de gananciales formada con D. Modesto, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el día 17 de diciembre de 2001, por la que se atribuye la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo, y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, todo ello sin hacer

especial pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta instancia.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 17 de junio del 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que procederectificar el error material de la sentencia dictada por este juzgado el día 9 de junio de 2021, en los términos señalados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, y cuyo fallo queda redactado en los siguientes términos:

'Que estimando esencialmentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA SONIA GOMEZ BRIZ en nombre y representación de Dª. Esperanza, en nombre propio y en beneficio de la comunidad de gananciales formada con D. Modesto, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el día 17 de diciembre de 2001, por la que se atribuye la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo, y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, y a restituir a la actora la cantidad de 352,24 euros correspondientes al 100% de los gastos registrales y de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad demandada'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que revoque la de Primera Instancia y, en su lugar, dicte otra conforme lo manifestado y con expresa imposición en costas de la presente instancia caso de que de contrario se formule oposición a este recurso.

Dado traslado de dicho escrito a las otras partes, por la representación jurídica de Esperanza se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se le tenga por OPUESTO AL RECURSO DE APELACIÓN formulado de contrario, confirmando la Sentencia, en los extremos recurridos, y con imposición de costas al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo; y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciseis de marzo de dos mil veintidóspasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Banco BBVA, S. A., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca, con fecha 9 de junio de 2021 (aclarada por auto de 17 de junio siguiente), la cual, estimando esencialmente la demanda promovida por la demandante, Esperanza, en nombre propio y en beneficio de la comunidad de gananciales formada con Modesto, contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes el día 17 de diciembre de 2001, por la que se atribuye a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo; condenando a la demandada a eliminarla del contrato, y a restituir a la actora la cantidad de 352,24 euros correspondientes al 100% de los gastos registrales y de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (entre otras, intituladas: Preliminar.- Pronunciamientos que se impugnan de la sentencia recurrida, art, 458. 2 de la LEC ; 1ª- De la prescripción de las acciones resarcitorias), la revocación de la mencionada sentencia en todos sus términos, con estimación del recurso, dictándose otra conforme lo manifestado y con expresa imposición en costas de la primera instancia caso de que de contrario se formule oposición a este recurso.

SEGUNDO.- El recurso apelatorio que nos ocupa, parte del planteamiento de que la acción ejercitada por la parte demandante, de carácter resarcitorio, y que viene anudada a la acción de nulidad de la cláusula litigiosa de imputación de gastos, -cláusula 5ª de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2001-, viene prescrita, se dice, porque, tomando en consideración como dies a quo el cómputo prescriptivo el día del pago de las facturas de los referidos gastos derivados de la formalización del citado préstamo hipotecario y a la vista de que la reclamación extrajudicial que los demandantes verificaron al banco demandado, -previa a la interposición de la demanda rectora de esta litis-, lo fue el 6 de marzo de 2017, habrían transcurrido más de 15 años, plazo de prescripción establecido por esta Audiencia en múltiples sentencias, etc.

Pues bien, con independencia de que esta Audiencia a partir de la sentencia que quedará consignada más adelante ha abandonado dicho criterio de que el inicio del plazo de prescripción en las acciones restitutorias como la que examinamos haya de computarse o retrotraerse al momento en que el consumidor prestatario abonó las facturas de gastos objeto de reclamación, etc., es lo cierto que, en este caso, ni siquiera con arreglo al citado criterio la prescripción invocada podría operar y ser estimada, pues, la lectura de las actuaciones revela que antes de que finalizaran esos 15 años, la consumidora demandante, mediante la citada reclamación o requerimiento de 6-3-2017, interrumpió la prescripción válidamente y en los términos que exige el art. 1973 del CC.

En efecto, no cabe olvidar que el fallo de la sentencia apelada deja claro que la condena al banco apelante se refiere al importe total de las facturas del Registro de la Propiedad y de Gestoría, por un importe conjunto de 352,24 euros, y lo que viene acreditado documentalmente es que la liquidación y pago de la factura de gastos de gestoría se materializó el 20 de mayo de 2002, mientras que el de los derechos del Registrador de la Propiedad se hizo efectivo los días 16 y 27 de abril.

De modo y manera que hasta los días 16 y 27 de abril y 20 de mayo de 2017, no prescribiría la acción para reclamar los importes de tales facturas, y siendo así que se constata que el requerimiento que se dice se llevó a cabo el 6-3-2017 (requerimiento contestado por el Banco los días 6 y 13 de marzo siguientes), ya en esta fecha quedó interrumpida la prescripción.

Amén de que la demandante presentó una segunda reclamación el 25-2-2020, contestada el día 26 del mismo mes.

En definitiva, es evidente que a la fecha de interposición de la demanda la acción de reclamación de las cuantías no estaría prescrita.

En todo caso, como se anticipó si bien esta Audiencia para el problema de la prescripción de la acción de restitución de cantidades, en el caso de cláusulas litigiosas tenía señalado ( sentencias del Pleno de 29-1-2020, 27-2-2020 y 31 de mayo de 2021) como criterio de comienzo del cómputo de la prescripción de acciones de restitución de gastos la fecha de liquidación de la última de las facturas, dicho criterio ha sido variado.

Así, en la sentencia de 31-5-2021, entre otras cosas, se decía que:

...26.Como antes advertimos (cfr. supra, aps. 17 y 18), tras la lectura de las SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 podría llegarse a la conclusión de que los consumidores sólo habrían podido tomar pleno conocimiento y conciencia de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con las cláusulas de gastos hipotecarios, una vez dictada y publicada la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que el Alto Tribunal declaro con contundencia la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas que imponen al prestatario todos los gastos necesarios para la concesión y efectividad de una hipoteca.

27.Si n embargo, esta Sala sigue considerando, como en sentencias anteriores, que determinar la fecha de una concreta Sentencia del Tribunal Supremo como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción plantea serias objeciones de técnica y seguridad jurídicas, pues ello llevaría a tener que admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se haya pronunciado. Razonamiento este, evidentemente ilógico y perverso; más aún cuando el Alto Tribunal no siempre establece un criterio definitivo y estable con su primera resolución sobre una concreta problemática, como ha sucedido -o está sucediendo- en particular con la nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios.

28.Ad emás, lo cierto es que los consumidores ya podían haber adquirido cabal y preciso conocimiento de la 'posible' nulidad de este tipo de cláusulas varios años antes de que se hiciera pública la meritada STS de 23 de diciembre de 2015 (el 16 de enero de 2021); por más que no tuvieran certeza de los efectos concretos de esa declaración de nulidad, la cual sólo ha tenido lugar no ya desde las SSTS de 23 de enero de 2019 , sino desde la STJUE de 16 de julio de 2020 , cuando el TJUE (respondiendo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por juzgadores que albergaban dudas sobre la correspondencia de la doctrina del TS con la del TJUE) ha validado la interpretación que el TS español ha realizado de los efectos de la declaración de nulidad a partir de la Directiva 93/13 y ha admitido la disociación entre acción de nulidad y de restitución de los pagos efectuados, además de la prescripción de esta última según las reglas del derecho nacional. Doctrina ésta, por lo demás, confirmada por la reciente STJUE de 22 de abril de 2021.

29.Co nviene tener muy presente, por cierto, a la hora de interpretar el sentido y alcance de las referidas SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021, que el Tribunal de Justicia de la UE está tomando como referencia plazos de prescripción relativamente cortos (dos y tres y cinco años) cuya aplicación -entiende-puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de las acciones que la Directiva 93/13 confiere al consumidor para reclamar pagos indebidamente efectuados en virtud de una cláusula nula, si el cómputo de dichos plazos 'comienza a correr a partir de la celebración del contrato'; lo cual -dice- podría vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (cfr. STJUE de 16 de julio de 2020 , ap. 91).

30.Pe ro la conclusión podría no ser necesariamente la misma si el plazo de prescripción a tener en cuenta hubiera sido el de quince años reconocido por la legislación española ( artículo 1964.2 del Código Civil ) antes de la reforma efectuada por la Ley 42/2015 para dejarlo reducido a cinco años; y si el TJUE hubiera tenido en cuenta, asimismo, las facilidades que nuestro ordenamiento nacional otorga para interrumpir (que no suspender) el plazo de prescripción, alargando -incluso en exceso- la posibilidad de ejercicio de las acciones judiciales, mediante reclamaciones judiciales, extrajudiciales y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. artículo 1973 del Código Civil ). 31.En todo caso, el TJUE enfatiza que la clave reside en que el plazo de prescripción y la forma de establecer el cómputo del mismo (el 'dies a quo') no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión al consumidor interesado (cfr. STJUE 22 de abril de 2021, ap. 52); lo cual no tendría por qué suceder siempre que el lapso prescriptivo y la forma de computarse se establezca y se conozca con antelación (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021, ap. 59). A lo anterior se puede añadir que el Tribunal aconseja tener en cuenta, para valorar la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con la reclamación de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios (y de otras cláusulas hipotecarias, como la cláusula suelo o la de comisión de apertura) (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021, ap. 62).

32.Pu es bien, a la luz de todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala considera -sigue considerando- que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de una cláusula de gastos abusiva debe efectuarse desde la fecha en que hubieran sido abonados los distintos gastos hipotecarios por el consumidor prestatario, normalmente en fechas coincidentes o próximas a la firma del contrato de préstamo. Y ello porque, entre otras posibles consideraciones, no puede tomarse como referencia una sentencia que declara con carácter de firmeza la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, sino el momento en que el consumidor conoce o puede conocer la posibilidad de ejercitar acciones para solicitar esa declaración de nulidad y la restitución de los pagos indebidamente efectuados, lo cual era de conocimiento por parte del público y, en particular, por parte de los operadores jurídicos, antes de que se diera a conocer la STS de 23 de diciembre de 2015 , el día 16 de enero de 2016 , abriendo para los consumidores -debidamente asesorados- tanto la posibilidad de reclamar judicialmente de forma efectiva como de interrumpir la prescripción de las acciones mediante reclamaciones extrajudiciales a las entidades financieras (así como, en su caso, posibles reconocimientos de deuda por parte de éstas).

33.Lo s consumidores podían saber, años antes de esa fecha, y en particular desde la repercusión pública que tuvo la STS de 9 de mayo de 2013 declarando la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, que tenían la posibilidad (que no la seguridad) de conseguir una sentencia estimatoria de la declaración de nulidad y de las pretensiones restitutorias de los pagos indebidamente efectuados al ser impuestos unilateralmente en la escritura hipotecaria. Cualquier riesgo de duda que el consumidor o sus asesores jurídicos pudieran tener sobre la prosperabilidad final de las acciones de nulidad y de restitución de cantidades, así como del alcance de la declaración judicial de nulidad sobre los gastos concretos (lo cual sólo se produce cuando el Tribunal Supremo dicta sus sentencias de fecha 23 de enero de 2019 , y se completa -quién sabe si definitivamente- con la STS 35/2021, de 27 de enero disponiendo que los gastos de tasación del inmueble hipotecado incumben al banco, y no al consumidor, cuando no resulte aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo), podría minimizarse realizando reclamaciones extrajudiciales a la entidad prestamista solicitando la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios por la previsible nulidad de la cláusula contractual que imponía todos ellos al consumidor, interrumpiendo así la prescripción.

34.Lo anterior en un contexto de aplicación de un plazo de prescripción muy largo, de quince años, antes de la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Pero también tras la drástica reducción del plazo prescriptivo a cinco años fruto de la mencionada modificación legal, pues cuando ésta entró en vigor (el 7 de octubre de 2015) era ya de conocimiento notorio por el público y particularmente por los operadores jurídicos que se podían ejercer demandas judiciales para reclamar la nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en los contratos de préstamo hipotecario y la restitución de los pagos indebidamente efectuados; resultando aún más notorio ese conocimiento tras hacerse pública unos meses después la tantas veces citada STS de 23 de diciembre de 2015 . Como era notoriamente conocido para los operadores jurídicos -de los que necesariamente se han de valer los consumidores para ejercer sus derechos- la modificación del plazo de prescripción de las obligaciones previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil y el contenido de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 poniendo como fecha límite de la prescripción de obligaciones nacidas antes de su entrada en vigor (7 de octubre de 2015) el día 7 de octubre de 2020, siempre que la acción no hubiera ya prescrito por transcurso del plazo quincenal anterior.

35.No puede decirse, entonces, que los consumidores no supieran -o no pudieran saber informándose adecuadamente- que podrían ejercer acciones de nulidad y restitución de gastos hipotecarios antes del 16 de enero de 2016 (cuando se publicó la STS de 23 de diciembre de 2015 declarando la nulidad de esas cláusulas), pues en esa fecha eran ya muchos y conocidos los pronunciamientos judiciales de jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales proclives a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y a la restitución de los pagos en su día realizados por los consumidores.

36.Ci ertamente no era conocida la doctrina favorable a diferenciar las acciones declarativa de nulidad y de restitución de gastos (que comenzó a aplicarse por varias Audiencias a finales del año 2018 y por esta Audiencia provincial desde febrero de 2020), pero en todo caso -insistimos- siempre tendrían a su favor la posibilidad de interrumpir la prescripción con reclamaciones extrajudiciales hasta conocer con mayor exactitud las decisiones judiciales que se fueron tomando antes y después de la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 . Es más, antes de que la Jurisprudencia menor comenzara a distinguir entre acciones de nulidad y de restitución de gastos a fin de confirmar la imprescriptibilidad de la primera y afirmar la prescriptibilidad de la segunda, los consumidores recibían la restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como efecto automático de la declaración de nulidad.

37.En definitiva, consideramos firmemente que el cómputo del plazo de prescripción de quince o cinco años, reconocido en el artículo 1964.2 del Código Civil antes y después de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe comenzar a contarse ('dies a quo') desde la fecha en que el prestatario hubiera procedido al pago de los diferentes gastos impuestos indebidamente por el banco prestamista o, para mayor seguridad jurídica, desde la liquidación por el consumidor de la última de las facturas correspondientes a los gastos hipotecarios impuestos por la entidad financiera en el contrato de préstamo.

38.Y consideramos firmemente, tras los anteriores razonamientos expuestos, que esta interpretación es acorde con el criterio del TJUE plasmado en las Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021, y que no vulnera el principio de efectividad, pues no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores (en las palabras empleadas por el Tribunal). La fácil interrupción de la prescripción junto al público conocimiento de la posible nulidad de las cláusulas hipotecarias y la elevadísima litigiosidad que viene produciéndose en nuestro país desde al menos el año 2010 en relación con dichas cláusulas hipotecarias y otros contratos bancarios, habría permitido a los consumidores ejercitar reclamaciones extrajudiciales y judiciales en defensa de sus derechos e intereses antes de transcurrir el plazo prescriptivo de quince años establecido para obligaciones nacidas antes de la modificación del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015 y, en todo caso, antes de la fecha límite de prescripción del 7 de octubre de 2020 resultante de la interpretación establecida en la Disposición transitoria quinta de dicha Ley . ...

44.En definitiva, partiendo del contexto de litigación masiva en relación con la nulidad de cláusulas hipotecarias (iniciado desde, al menos, el año 2010) y de la posibilidad de interrumpir los plazos de prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales, esta Audiencia Provincial considera que no hay quiebra de los principios de efectividad y de seguridad jurídica para los consumidores, quienes podrán, sin dificultad excesiva, ejercer en la práctica acciones judiciales en defensa de sus derechos, si se aplica a las acciones de restitución de cantidades vinculadas a las acciones de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios el plazo general de prescripción de las obligaciones del artículo 1964.2 CC , interpretado según la regla establecida en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , computado no desde la firma del contrato (como menciona la STJUE de 16 de julio de 2020 ) sino a partir del momento en que el consumidor hubiera efectuado cada uno de los pagos (tasación, gestoría, notaría, registro) o -para mayor seguridad jurídica del consumidor- al menos desde el pago de la última factura abonada que complete todo el proceso, que será normalmente la del registro ( cfr. SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de octubre de 2020, ap. 28).

45.As í las cosas, aplicando la regla dispuesta en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es criterio firme de esta Sala, también tras la doctrina sentada por el TJUE en las meritadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 que:

i) Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos antes de la entrada en vigor del nuevo plazo general de prescripción de cinco años (7 de octubre de 2015), la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva, no se puede considerar prescrita hasta que hubieran transcurrido cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal (es decir, hasta el 7 de octubre de 2020), salvo que ya hubiera prescrito antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años, comenzando el cómputo del plazo en todo caso desde el día del pago del último recibo correspondiente a los gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor, y; ii) Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos tras la entrada en vigor de la nueva regla prescriptiva, el 7 de octubre de 2015, la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva prescribirá en el plazo de cinco años a contar desde el pago del último recibo de gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor; iii) Las reglas anteriores, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de interrumpir la prescripción en cualquier momento anterior a la correspondiente fecha límite prescriptiva por cualquiera de los medios admitidos por el artículo 1973 del Código Civil ...

TE RCERO.- Como se anticipó, dicho criterio expuesto en la sentencia últimamente referida se ha visto modificado como consecuencia del Auto de Pleno de Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, y así se ha dictado sentencia de Pleno de esta Audiencia, de fecha 14 de febrero de 2022 en el que siguiendo ese auto de pleno del TS que se dice, se viene a seguir la línea de descartar la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Po r consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones: a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Co mo la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial:

1. - ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2. - Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

Po r último, decir que la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior, conforme a las fechas de reclamaciones extrajudiciales anteriormente referidas.

CU ARTO.- En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada-apelante, y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco BBVA, S. A.,representada por la Procuradora Doña Gemma Donderis de Salazar, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Salamanca, con fecha 9 de junio de 2021 (aclarada por auto de 17 de junio siguiente), en el juicio ordinario núm. 244/2020, del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, y con pérdida del depósito que hubiere constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.