Sentencia Civil Nº 253/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 244/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 244/2008.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 139/2006.-

S E N T E N C I A Nº 253/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a doce de junio de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 244/08 los autos de Juicio Ordinario nº 139/06 seguidos en el

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte

demandada RURALCAJA, CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO que ha intervenido en esta alzada en su condición de

recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan

Aguado Domingo y siendo apelado la parte demandante DON Juan Ramón y DOÑA Valentina representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Manuel Calvo Sebastiá y defendido/a por el/la Letrado Don/ña

Javier Peris Mir.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 139/06 en fecha 27 de septiembre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dña. Valentina contra D. Ángel Daniel y la mercantil "Ruralcaja, Caja Rural del Mediterráneo, S. Coop. De Crédito", declarando extinguida la situación de comunidad en proindiviso existente sobre la vivienda tipo A, sita en Ondara, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001, acceso escalera NUM002, puerta NUM003, con superficie construida de 107 ,48 metros cuadrados y útil 87,37 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pedreguer, al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006 y Finca nº NUM007 ; y acordando la venta en pública subasta de dicha finca con admisión de licitadores extraños, así como de los demandantes si a su derecho conviniere , y se reparta su producto entre los demandantes y demandados a partes proporcionales según las participaciones en que cada uno es propietario de la finca, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución. Condeno a los codemandados al pago de las costas procesales causadas.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 244/08 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2008 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 1 de junio de 2005, 31 de enero de 2006 , 7 de enero, 1 de abril de 2008, entre otras, de conformidad con el artículo 400 del Código Civil, ningún copropietario estará obligado a permanecer en la Comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. Se ejercita con ello la "actio communi dividundo", acción que obedece no sólo a criterios de política legislativa en relación con Estados de propiedad que se conceptúan poco ventajosos, sino también a que la facultad de pedir la división no es un derecho con propia sustantividad que pueda extinguirse por su no ejercicio sino simple facultad que nace y renace en todo momento de la relación de comunidad y ha de considerarse subsistente mientras la propia Comunidad dure, es pues un Derecho imprescriptible y también considerado por la doctrina como irrenunciable en términos generales por ser de orden público. Y de tres distintas formas pueden adoptar los partícipes para hacer la partición de la cosa común, dos son extrajudiciales y una judicial , las primeras por los propios interesados y por árbitros o amigables componedores (art. 402 ) y la tercera judicial, o sea, ejercitando la acción que se examina y que se contempla en el artículo 404, cuando la cosa fuere esencialmente indivisible se venderá y se repartirá su precio. Dicho ello, la venta de la cosa común en pública subasta con admisión de licitadores extraños únicamente procede cuando sea declarada la indivisibilidad de la cosa común y los condóminos no lleguen a un acuerdo para la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización al otro, según se desprende del artículo 404 del Código Civil y de una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en las Sentencias de 31 de octubre de 1989, 26 de septiembre de 1990 y 28 de noviembre de 1992 , entre otras.

Los anteriores criterios son totalmente aplicables al caso que nos ocupa donde los actores Don Juan Ramón y Doña Valentina, solicitan la división de la cosa común consistente en la vivienda indivisible sita en la localidad de Ondara DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM008, tratándose de la finca registral NUM007, y que tienen en copropiedad con los codemandados Don Ángel Daniel, declarado en situación legal de rebeldía, y la entidad Ruralcaja , Caja Rural del Mediterráneo, que compareció en autos , y en distintas proporciones. No son los hechos discutidos y por ello la Sentencia de instancia fue estimatoria de las pretensiones de los demandantes.

Segundo.- Se articuló el recurso de apelación por la entidad bancaria demandada y frente a la citada Sentencia en el sentido de que en ésta se había acordado la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños , y por cuando de la imposición de costas deben ser excluidas el importe de la tasación del bien. La Sala debe manifestar antes de entrar a conocer del recurso que solamente se dará respuesta a dichos motivos al ser los únicos que se hicieron constar en el pertinente escrito de preparación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin valorar el que de novedoso se introdujo en el escrito de interposición referido a la tasación del bien al ser totalmente extemporáneo.

Con relación a la primera de las cuestiones la misma debe ser desestimada ya que al haberse llegado a la evidente conclusión de la pública subasta como forma de la división, en la misma, y por su propia naturaleza, deben ser admitidos licitadores extraños, sin perjuicio, claro está, de que las partes opten voluntariamente antes de la ejecución de la Sentencia , de proponer y aceptar voluntariamente la forma de la división.

Y con relación al segundo de los motivos de la alzada, el mismo no se refiere precisamente a la condena en las costas como resultado del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que la parte recurrente pudo fácilmente haber evitado con el simple allanamiento a la demanda ya que a ella nunca se le hizo reclamación previa para obtener el cese de la división; sino por el hecho de que los honorarios del perito en la tasación del bien deberían ser excluidos de una futura tasación; pero tal motivo no puede tener favorable acogida ya que ello no es objeto de la imposición o condena en las costas , sino de la correspondiente futura tasación de las mismas de los artículos 241, 245 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el hecho de resultar indebidas, lo que podrá ser reproducido en su momento de interesar a las partes. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer en representación de la entidad Ruralcaja, Caja Rural del Mediterráneo contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Denia en fecha 17 de octubre de 2007 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.