Sentencia Civil Nº 253/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1066/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 253

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MANUEL TORRES VELA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1066/2007

JUICIO Nº 1785/2006

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de abril de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Incidentes seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROSEGUR S.A. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA CALDERON MARTIN. Es parte recurrida EL RODEITO, S.L. que está representado por el Procurador D. CHACON AGUILAR, AMALIA , que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12/06/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la oposicion presentada a instancia de El Rodeito SL representada por el Procurador D. Juan Carlos Palma Diaz na contra Prosegur Compañia de seguridad por lo que debo absolver y absuelvo a Rodeito SL, de las pretensiones de la actora, procediendose al archivo del cambiario 1305/206, levantandose los embargos y demas cargas en su caso adoptadas, conforme al art. 744 LEC al que remite el art. 827 LEC .

Las costas, se imponen a Prosegur Compañia de seguridad" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16/4/08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de oposición cambiaria por estimar que existe un incumplimiento total del negocio jurídico subyacente por falta de provisión de fondos (exceptio non adimpleti contractus), se alza la apelante, PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, argumentando: a) inexistencia de un incumplimiento total por parte de la recurrente, que, todo a lo más, podría ser considerado como parcial, como de hecho ha sido reconocido por dicha parte en el procedimiento, y es que el presupuesto fue modificado de mutuo acuerdo dos años después de su firma, mostrando así la apelada su total conformidad con los trabajos realizados por la apelante; b) ha quedado acreditado que la recurrente, ante las deficiencias producidas en el sistema de audio del equipo instalado, propuso a la apelada quedarse con el equipo instalado en aquellas condiciones con un abono en concepto de disminución de 7.900,00 ? o bien sustituirlo por uno nuevo que cumpliera con las condiciones inicialmente pactadas, optando la apelada por la primera opción, librando los tres pagarés objeto de la presente reclamación para pago del resto del precio, por lo que resulta contrario a los actos propios negarse ahora a pagar el importe de los tres pagarés; c) error en la valoración de la prueba testifical del Sr. Marcos Márquez, quién reconoció la situación inicial del equipo instalado antes de la modificación del presupuesto; d) el requisito del "audio" quedó desvirtuado y vacío de contenido a través de la aceptación de la disminución del presupuesto por parte de la parte apelada;

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los distintos motivos alegados pueden ser analizados de forma conjunta, habida cuenta de que todos giran en torno a la consideración de que, según la recurrente, no ha habido un incumplimiento total sino, en su caso, parcial, pues el prepuesto inicial fue modificado y aceptado por la apelada tras denunciarse la existencia de deficiencias en el sistema de audio.

Es justo reconocer que, en principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia del TS de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar 871 ) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

Como ya indicó esta Sala en sentencia de 16 de Diciembre de 2.003 , la doctrina relativa a la "exceptio non rite adimpleti contractus" o "excepción de incumplimiento defectuoso" no es sino una concreta aplicación de aquella otra relativa a la existencia de un total incumplimiento, la llamada "exceptio non adimpleti contractus". Ambas excepciones no son sino consecuencia del carácter sinalagmático de las obligaciones recíprocas y que de modo general encuentra su fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , así como en el artículo 1.100 del mismo Cuerpo legal, concretándose en otros varios preceptos para casos legalmente previstos, así los artículos 1.466 y 1.467, 1.500, 1.502 , etc. El fundamento de tal postulado no es sino la regla de cumplimiento simultáneo y aquella de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Para que prospere esta excepción ha de concurrir tres requisitos: a) Una relación obligatoria sinalagmática;b) La falta del actor al cumplimiento de sus obligación; c) La inexistencia de contradicción de la buena fe en la alegación de la excepción por el demandado. En relación con este último apartado, existiría mala fe si fuera el propio sujeto que lo invoca quien hubiera provocado el incumplimiento.

Tal excepción, en cuanto a su concreta aplicación en el restringido ámbito de juicio ejecutivo es más que discutida. No cabe duda que en el ámbito de oponibilidad de las excepciones personales encaja la llamada "exceptio non adimpleti contractus", esto es aquella excepción que supone una ausencia de todo cumplimiento por la contraparte, y que conecta con la ausencia de provisión. Ahora bien, en cuanto a la excepción de cumplimiento defectuoso, en general, no cabe su admisión pues su naturaleza choca con la del juicio ejecutivo caracterizado por un corto periodo de prueba y la posibilidad de promover un ulterior juicio declarativo a tenor del art. 1479 de la L.E.C . Es más, algún autor señala la incompatibilidad de este procedimiento con la práctica de pruebas periciales y aquellas otras que tengan un carácter complejo. Comúnmente la Jurisprudencia de la Audiencias no admite tal causa de oposición, y así se refleja en resoluciones tales como la sentencia de la A.P. de León de 14 de enero de 1994 o la Sentencia de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de noviembre de 1993 . La primera citada, en concreto, señala que: "Probada la existencia de la relación de provisión y el cumplimiento de la obligación principal asumida contractualmente por el acreedor cambiario, es suficiente para despachar la ejecución, sin necesidad de entrar en el análisis de las vicisitudes o pormenores propios de tal relación" concluyendo que admitir lo contrario supondría convertir el juicio ejecutivo en un juicio declarativo sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato, y ello frente al carácter sumario y limitado del juicio ejecutivo que haría inoperante la posibilidad de un juicio declarativo posterior, citando en apoyo de tal tesis las Sentencias de la A.P. de Almería de 30 de mayo de 1989 y 27 de abril de 1992, de la A.P. de Albacete de 8 de marzo de 1990, de la A.P. de Barcelona de 3 de diciembre de 1990, de la A.P. de Tarragona de 25 de marzo de 1991, de A.P. de Valencia de 14 de abril de 1990 y 9 de julio de 1991, de la A.P. de Alicante de 2 de diciembre de 1992, de la A.P. de Gerona de 27 de abril de 1992 y de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 1992 .

En este mismo sentido, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 30 de junio de 2003 . dice:

"La Sala partiendo de lo resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial de Alicante- Sección 7ª en Sentencia dictada en fecha de 17 de febrero de 2001 - en la que parte de considerar la posibilidad de oponer la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios ejecutivos cambiarios cuyo título ejecutivo sea un pagaré, si bien solo será admisible cuando se trata de un incumplimiento total ("exceptio non adimpleti contractus") y no cuando se trata de un incumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus")." Y es que como dice la sentencia que estamos recogiendo ( en un supuesto de un contrato de obra en el que el pago se realiza mediante pagarés) "pero tales invocaciones no pueden ser compartidas, pues si bien es cierto que, subyaciendo un contrato de ejecución de obra, la provisión se entiende hecha cuando la obra es ejecutada surgiendo, entonces, para el comitente la obligación de pagar el precio, lo que, "a contrario sensu" permite afirmar que solo la falta de ejecución y de entrega de la obra autoriza a oponer la falta de provisión de fondos, sustentada en la referida "exceptio non adimpleti contractus", no puede decirse lo mismo cuando lo que se alega no es la ausencia de la obra, sino la existencia de vicios, defectos o irregularidades en la misma que fundamentarían la "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que ésta no es reconducible a la falta de provisión, pues tal provisión existe desde el momento en que la obra se ejecuta y, por tanto, se cumple aun parcial o defectuosamente, y concluir lo contrario seria tanto como desvirtuar la esencia y sumariedad del juicio en que nos movemos, ya que nos obligaría a abordar toda la problemática derivada del negocio causal subyacente, cual si de un juicio declarativo se tratara".

Toda la anterior doctrina, recogida en las sentencias dictadas por esta Sala en los Rollos de Apelación nº 376/06 y 486/06 (invocadas por la apelante) es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y en consecuencia deberá insistirse que en el ámbito del juicio ejecutivo cambiario solamente es defendible la oposición del deudor cambiario basada en la exceptio non adimpleti contractus, es decir, en la falta de provisión de fondos, o lo que es lo mismo, en un incumplimiento total de la obligación por parte del acreedor cambiario, de modo que, como ya se ha dicho por la Jurisprudencia (antes citada) es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación.

Pues bien, consta al folio 22 de las actuaciones el documento aportado como nº 3 por la opositora cambiaria, que lleva fecha de 18 de Julio de 2.005, y por tanto es de fecha posterior al documento nº 2 aportado por la misma parte (que es en el que se basa la recurrente para acreditar la aceptación de un presupuesto modificado), y en el que literalmente se dice que "estos pagarés se harán efectivos en sus vencimientos bajo buen fin de finalizar dicha instalación y sustituir todo el sistema de audio con los micros incluidos ya que los actuales nunca funcionaron". Este documento está firmado por ambas partes contratantes.

De aquí, y de las demás pruebas que se van citar a continuación, se deducen las siguientes consideraciones: a) la propia parte recurrente reconocía en dicho escrito que la instalación del sistema de seguridad no estaba finalizada; b) que los pagarés que hoy son objeto de reclamación fueron librados con la condición de que el sistema funcionara de forma correcta ("a buen fin" se dice en el escrito citado); c) que según el informe técnico aportado como documento nº 6 por la opositora cambiaria (folio 32) debidamente ratificado en el acto del juicio, "el equipamiento instalado no se ajusta a la oferta presupuestada, aceptada y firmada", sin que las deficiencias observadas por el técnico se limitaran al sistema de audio, añadiendo que "el personal de la empresa no conoce el funcionamiento del sistema, ya que nadie se lo ha explicado nunca", "no están configurados los accesos al grabador a través de la red informática, de manera que ni en la oficina, ni mucho menos remotamente, se pueden visualizar ni las cámaras ni las grabaciones", "el equipamiento instalado no graba sonido, ni está interconectado el audio con el video de modo alguno", "no hemos visto ningún contrato de instalación certificado por la Dirección General de la Policía...", incumpliendo la normativa aplicable; d) la frustración de los fines del contrato y de la nula utilidad práctica de la instalación, así como el reiterado incumplimiento de las obligaciones contraídas por el recurrente, se pone igualmente de relieve en los escritos dirigidos a esta parte por la apelada poniendo de relieve dichos incumplimientos y el deseo de resolver el contrato, llevando dichos escritos fecha posterior al documento nº 2 aportado por la opositora cambiaria, documento en el que basa, en esencia, la recurrente su recurso, y que evidencian que, aún después de la modificación del presupuesto, el contrato fue incumplido de forma total por la recurrente.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, con fecha de 12 de Junio de 2.007, en los autos de juicio cambiario 1.785/2006, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.