Sentencia Civil Nº 253/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 123/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00253/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 123/2009

Materia: Derecho Concursal; retroacción quiebra.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada.

Autos de origen: juicio ordinario nº 64/2007

SENTENCIA NÚM. 253/09

En Madrid, a 23 de octubre de 2.009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 123/2009, los autos del procedimiento nº 64/2007, provenientes del Juzgado Primera Instancia nº 1 de Coslada, sobre retroacción de quiebra.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador Dª Ana Llorens Pardo y el Letrado D. Julián Avilés García por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y la Procuradora Dª Cristina Deza García y el Letrado D. Javier Ibáñez Astaburruaga por la Sindicatura de la quiebra de OTAYSA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de enero de 2007 por la representación de la Sindicatura de la quiebra de OTAYSA SA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1.- Declarar la NULIDAD de los pagos por importe total de 31.367.014 Pesetas, es decir 188.519,55 Euros, realizado por OTAYSA a BANO DEL COMERCIO S.A. dentro del periodo de retroacción de la quiebra de la primera.

2.- Condenar a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA al reintegro a la masa de la quiebra del importe de la cantidad abonada. "

SEGUNDO.- Tras seguirse el incidente de calificación por sus trámites correspondientes el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Coslada dictó sentencia, con fecha 25 de noviembre de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Isabel Martín Antón, en nombre y representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA de Otaysa SA, contra BANCO DEL COMERCIO SA y contra OTAYSA SA:

1- Declaro la nulidad de los pagos por importe total de 31.367.014 pesetas, es decir, 188.519,55 euros, realizados por OTAYSA a BANO DEL COMERCIO SA dentro del período de retroacción de la quiebra de la primera.

2- Condeno a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA al reintegro a la masa de la quiebra del importe de la cantidad abonada.

3- Condeno a la entidad financiera asimismo al pago de los intereses de demora y legales que se deriven desde la interposición de la demanda, y los legales desde que se dicte la sentencia condenatoria

4- Condeno en costas, a los demandados."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de la Sindicatura de la quiebra de OTAYSA SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto de realizó con fecha 22 de octubre de 2.009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada consideró nulos los dos pagos efectuados el 1 y el 16 de marzo de 2000 por la entidad OTAYSA SA al Banco de Comercio SA (integrado luego en el BBVA) por importes respectivos de 28.430.366 y 2.936.648 pesetas, puesto que quedaron comprendidos en el período de retroacción absoluta de la quiebra de la sociedad citada en primer lugar, que se extendía hasta el uno de enero de 2000.

El banco apelante considera que no debió prosperar la acción de nulidad porque el pago correspondió a una operación ordinaria y habitual del giro empresarial de OTAYSA, para lo que estaba recibiendo financiación del Banco de Comercio. Entiende además que no existió perjuicio para la masa como consecuencia de ello, ya que ese pago permitió liberar la documentación de diecinueve vehículos que OTAYSA pudo así vender. Reprocha asimismo a la resolución recurrida no haber seguido la más moderna postura jurisprudencial, que es partidaria de una tesis más flexible en la aplicación del artículo 878.2 del C de Comercio. Y considera, por último, que de prosperar la nulidad debería recibir a cargo de la masa una cantidad equivalente al valor de los vehículos cuya documentación entregó a la quebrada, incrementado además con los intereses devengados desde entonces, la cual retenía en su momento como garantía para cobrar el importe por ella financiado.

SEGUNDO.- Aunque existen numerosos precedentes de un aplicación rigurosa por la Sala 1ª del Tribunal Supremo del artículo 878.2 del C . de Comercio, el criterio mitigador, que ya se apuntó en tiempo pretérito (sentencias del TS de 12 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1993, 11 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1996 y 28 de octubre de 1996 ), en el sentido de que no habría de proyectarse la ineficacia sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa, se ha abierto paso de manera decidida en la jurisprudencia más reciente (sentencias del TS de 30 de marzo de 2006, 12 mayo 2006, 19 de junio de 2006, 15 de febrero de 2007, 19 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007 y 1 de junio de 2007 ) que ha sido sensible a las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución española) y ha preconizado una interpretación de las normas conforme a la realidad social en la que han de ser aplicadas (art. 3.1 del C. Civil ). Ha sido determinante de ello la moderna configuración del Derecho Concursal, que ha suprimido la institución de la retroacción absoluta (en la Exposición de Motivos, III in fine, de la Ley 22/2003 se califica aquélla de "sistema perturbador"), por lo que en los litigios en los que todavía subyazca ésta, aún respetando el principio de irretroactividad (pues la disposición transitoria primera de la citada Ley 22/2003 mantiene, además, de modo expreso la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite), no deberá efectuarse una interpretación de la misma que suponga su aplicación extensiva cuando pugne con importantes pilares del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la jurisprudencia ha establecido límites para la apreciación de la nulidad a que se refiere dicho precepto legal en relación con los actos de disposición y administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, que ya no se considera automática, habiéndose asentado el criterio interpretativo, remachado en las sentencias del TS de 28 de marzo de 2007, de 13 de septiembre de 2007 y de 7 de mayo de 2008 , de que quedan fuera de la lógica de dicho precepto legal "los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores" o que "por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos...)."

Es preciso, no obstante, destacar que el carácter excepcional que se ha venido predicando sistemáticamente de esa clase de apreciación por parte de las sentencias representativas de la denominada posición flexible hace que la carga de acreditar el carácter no perjudicial del acto o negocio pese sobre sus otorgantes o, en definitiva, sobre todos aquellos litigantes a quienes interese preservar su eficacia jurídica; así lo explicita la sentencia del T.S. de 8 de junio de 2006 cuando señala que ". se hace necesario considerar, pues, si los actos del quebrado realizados en período inhábil han sido perjudiciales para la masa de la quiebra, aunque sea partiendo de la presunción afirmativa.".

TERCERO.- Hemos de señalar que el perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la "par conditio creditorum" subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

Así lo ha considerado también la jurisprudencia cuando, para salvar al acto de la nulidad por la retroacción, ha atendido a la falta de connivencia de ningún tipo entre la quebrada y la acreedora demandada para dar preferencia a ésta y discriminar a los demás acreedores, en perjuicio, por tanto, de la masa de la quiebra, y con lesión de la "par conditio creditorum" (sentencia del TS de 13 de septiembre de 2007 ).

Convine recordar que la finalidad de la institución jurídica de la retroacción (artículo 878 párrafo 2º del C. de Comercio en relación con el artículo 1024 del C. de Comercio de 1829 - en su redacción anterior a la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio , que mantiene, en su disposición transitoria primera , la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite) no era otra que, puesto que la declaración judicial de quiebra viene precedida de un estado de desequilibrio financiero, por lo que aquélla viene a ser una confirmación tardía de una situación de insolvencia anterior, tratar de hacer coincidir la quiebra de derecho con la efectiva situación de deficiencia patrimonial, a fin de proteger los intereses de la masa de acreedores contra las disminuciones en los bienes del deudor durante dicho período, reintegrando todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

CUARTO.- Los dos pagos realizados en marzo de 2000 por parte de OTAYSA al Banco de Comercio por un total de 188.519,55 euros (31.367.014 pesetas) no pueden ser considerados como actos cotidianos de la actividad empresarial de la quebrada, ni como un comportamiento realizado en condiciones normales de la misma. Cuando el banco apelante pretende hacer ver que no se trataba sino de una simple operación ordinaria de pago a la entidad financiera para poder disponer de la documentación y realizar la venta de coches que constituía el objeto social de la quebrada está simplificando de modo interesado el significado y las consecuencias de lo ocurrido. No se puede obviar que se trató de un acto de disposición de dinero, de muy elevada cuantía, procedente no del precio de venta pagado por adquirentes de coches, sino de una operación extraordinaria, como lo era una transacción con el proveedor de vehículos (SEAT-Volkswagen), que aportó importantes cantidades a OTAYSA y que ésta derivó mediante cheques en pagos a varios bancos, lo que tuvo como consecuencia que, en concreto, el Banco de Comercio redujese de modo significativo el importe de sus créditos en ciernes de que la deudora acudiese a una suspensión de pagos (lo que solicitó escasas fechas después, dentro del propio mes de marzo de 2000), en tanto que otros acreedores vieron paralizada la posibilidad de ejercitar acciones individuales de cobro y reducido además el activo disponible de la deudora para responder ante ellos.

Apreciamos además perjuicio para la masa, pues se produjo una reducción significativa del activo de la deudora y aunque, como contrapartida, se redujese la deuda con algunos bancos (entre ellos el apelante), ello lo fue porque resultó satisfecho su derecho al margen del que correspondía al colectivo de acreedores de OTAYSA, que fueron privados de la posibilidad de poder cobrar, en la medida que les correspondiese, contra esa importante cantidad de dinero (sobre la que el Banco de Comercio no ostentaba ninguna preferencia). Los vehículos a los que se hace referencia en el recurso no entraron en el activo de la deudora como consecuencia de esas disposiciones de efectivo, pues lo estaban con anterioridad (ya que se habrían adquirido antes con la financiación proporcionada), lo que es independiente de que pudiera o no oponerse una preferencia del banco para, en su momento, cobrar sobre el producto que, merced al pago que debieran anticipar a la entrega los compradores finales, se obtuviese al venderlos.

QUINTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad, al margen de los ya apreciados en la sentencia (obligación de devolver a la masa el importe recibido por dichos pagos), el banco apelante entiende que, de prosperar aquélla, debería recibir, con el carácter de deuda contra la masa, el valor de los vehículos cuya documentación retenía en su momento como garantía de cobro del importe financiado y que entregó a la quebrada, incrementado además con los intereses devengados desde entonces, ya que ahora no podrían serle restituidos dichos documentos.

Sin embargo, no hay que perder de vista que lo que el pago efectuado por OTAYSA conllevó de modo directo y principal fue una disminución del crédito que el banco ostentaba contra dicha entidad, pues fue aplicado a rebajar el saldo existente en la cuenta corriente de la póliza de crédito que vinculaba a dicha entidad y al Banco de Comercio. De manera que la consecuencia derivada de la nulidad del pago, a efectos del restablecimiento de la situación que indica como procedente el artículo 1.303 del C. Civil , es que el derecho de crédito del banco vuelva a su condición originaria, incrementándose en la cantidad que ha de devolver a la masa, y su tratamiento será el que debiera corresponderle en el seno del proceso concursal con arreglo a las normas que rigen en él.

Lo que el banco pretende, sin embargo, al exigir que se le indemnice en el valor de los vehículos, incrementado con intereses, por la imposibilidad de restituirle la documentación correspondiente a los mismos, es tratar de situarse en una posición similar a la que ostentaría un acreedor prendario que hubiese ostentado un derecho de separación. Lo que paradójicamente supondría intentar que su situación mejorase, como consecuencia del éxito de la acción de retroacción, sobre la que le hubiera correspondido de no haberse efectuado la operación anulada y haber pasado por el proceso concursal. Porque el banco no podría haber ejecutado su crédito al margen del inminente proceso concursal, sino que tendría que exigir su cobro en el seno del mismo, ya que la tenencia de la documentación administrativa no equivalía a retener la posesión de los vehículos ni permitía ejecutar separadamente contra esos bienes. Tampoco puede hablarse de la constitución de una prenda sin desplazamiento ni exigir el trato como tal, lo que hubiese requerido otros requisitos que los que se daban en la contratación efectuada en este caso con el banco, en la que ni siquiera coinciden los datos de vehículos que figuran en el anexo de la póliza con los relacionados con esta operación, según se desprende de la correspondencia aportada por la propia demandada.

También debemos rechazar que el banco apelante pueda merecer el reconocimiento de un crédito contra la masa como consecuencia de la nulidad motivada por la retroacción, pues no se dan en este caso las circunstancias que la jurisprudencia ha apreciado en compraventas u otros contratos sinalagmáticos típicos, que responden a la necesidad de restablecer situaciones de reciprocidad que aquí no concurren, al menos en sentido estricto ni con parangón al de dichos precedentes, y sin que el hecho de que se anuden garantías complementarias al negocio pueda interferir en esta consideración.

El hecho de que en su momento dispusiese, a modo de garantía, de la documentación administrativa de los vehículos solo le hubiese servido al banco, en el mejor de los casos, ante la inminencia de la situación concursal, para intentar el reconocimiento de una preferencia en el seno del correspondiente proceso universal, pero por los trámites de insinuación crediticia y procedimiento de pago previstos dentro de él, mas no para pretender quedar al margen del mismo. Siguiendo dicha vía el banco podría haber planteado, en su condición de entidad que financiaba a la deudora la compra de los coches y con crédito pendiente contra ella por esa causa, que se le reconociese, en su caso, la condición de acreedor preferente con respecto al producto de la realización de determinados bienes muebles, y ello en una lectura generosa del artículo 1.922 nº 1º del C Civil , lo que en materia de privilegios y preferencias, que deberían interpretarse de modo restrictivo, resulta cuestionable hacer, o alternativamente, que se le asignase la calificación de acreedor ordinario; pero, en todo caso, en el seno del proceso concursal y no de espaldas a él ni como titular de ningún crédito contra la masa. De manera que no puede exigir ninguna compensación económica diferente de lo que le deba corresponder como acreedor concursal.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Coslada , en el proceso ordinario nº 64/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.