Sentencia Civil Nº 253/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 554/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 554/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 522/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 36 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 253

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 14 de mayo de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 522/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, a instancia de Dª. Petra , representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO FERRER PONS, contra SOLUCIONES DISSENY D'INTERIORS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA GARCÍA GIRBÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda presentada por el Sr. Álvaro Ferrer Pons en representación de Dña. Petra asistida por la Sra. Mª Isabel Delgado Cortés, frente a SOLUCIONS DISSENY D'INTERIORS S.L. & PLYMP, representada por la Sra. Cristina García Girbés y asistida por el Sr. Jose Miguel Cortés Fresco

1. Condeno a la demandada a la realización de las obras de aislamiento ignífugo RF120 de las vigas del local de la peluquería Sandra Cortés de la C/ Pablo Neruda nº 48, bajos de El Prat de Llobregat.

2. Se imponen las costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria, que se opusieron respectivamente; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de las presentes actuaciones presentan sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia.

La representación de la actora, Sra. Petra , solicita en el suyo, además del mantenimiento de lo dispuesto en aquella resolución, que en ejecución de sentencia se determine si la demandada ha de indemnizar por lucro cesante y en que suma.

Por su parte la representación de la demandada interesa en su recurso la desestimación en todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

Ambas partes presentaron sendos escritos de oposición a los recursos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO.- Dado que lo pretendido por la representación de la demandada presenta una finalidad más amplia, procede analizar su recurso en primer término. Aduce en éste, resumidamente, el error en la aplicación del derecho, considerando que el director facultativo de la obra tenía obligación de expresar de forma clara en su proyecto que las vigas habían de revestirse con un determinado recubrimiento, para asegurar la resistencia al fuego, exigible según el CTE, debiendo especificar si el recubrimiento debía ser de 90 o de 120, obligación manifiestamente omitida sin que deba responder el apelante de las consecuencias de la misma. Además sigue alegando que es posible, en el supuesto de autos, determinar la responsabilidad, a tenor de lo prescrito en el art. 17.2 de la L.O.E ., que debe concretarse en la dirección facultativa de la obra, considerando que no puede entenderse que las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio, contenidas en la CTE y en particular respecto a la resistencia al fuego de la estructura, constituyan normas cuyo cumplimiento deba exigirse directa e indiscriminadamente a cualquier agente de la construcción y en particular al contratista, aún cuando no haya existido la menor intervención o comunicación al respecto por parte de la dirección facultativa, por cuanto se trata de una normativa muy técnica y compleja que requiere de conocimientos específicos y que va dirigida a los profesionales habilitados, provistos de la titulación exigida.

En segundo término refiere la existencia del error en la valoración de la prueba, bajo la consideración de que la apelante no tiene competencias ni está habilitada para llevar a cabo la dirección técnica del proyecto, estando integrada por interioristas que diseñan y ejecutan el mismo, no pudiéndose confundir la ejecución de un proyecto de decoración, incluida la partida correspondiente a pintura, con la imprimación ignífuga de unas vigas para garantizar su resistencia al fuego, señalando también que cuando la inspección técnica del ayuntamiento plantea la necesidad de aumentar la resistencia al fuego de la vigas, la obra estaba prácticamente terminada, al hallarse cubriendo el falso techo, por lo que la realización en aquel momento del aislamiento exigido hubiera sido igual de gravoso que en un momento posterior, lo que motivó que el apelante no pudiera acceder a las peticiones de la actora, pues hacerlo hubiera sido también, además, asumir una responsabilidad que no le corresponde.

Según resulta de las presentes actuaciones la demandada ejecutó la obra menor de reforma del local de la actora, de la que el Ingeniero Industrial Sr. Juan Enrique asumió la dirección facultativa, realizando también el proyecto. En éste al describir las obras a realizar, se alude al derribo de la tabiquería existente, del aseo inicial del local con una superficie a derribar de 7,75 m2 y a la construcción de tabiques de obra nueva para la creación de nuevas estancias con una superficie de nueva tabiquería de 46,33 m2 de planta y sección propuesta, expresándose un listado de normas al efecto.

La demandada presentó presupuesto aceptado por la propiedad que incluye, entre otras, la partida de pintura.

Consta también que solicitada licencia municipal, el Ayuntamiento del Prat de Llobregat a fecha 9 en enero de 2007, requirió a la Sra. Petra para que presentara anexo al deberse proteger las vigas de hierro para garantizar un E.F. de 120 minutos al fuego, volviéndose el 16 de marzo de 2007 a realizar nuevo requerimiento en el mismo sentido. El 16 de mayo de 2007, nuevamente el Ayuntamiento citado requirió a la misma para que presentara certificado emitido por la empresa aplicadora de pintura intumescente, en el que figure que el grosor aplicado confiere la R-90. Con fecha 6 de junio de 2007, el Ayuntamiento a la vista de no haberse cumplimentado los requerimientos, requirió a aquella para que, habiéndose presentado certificado que justifica una R.F. de 30 minutos, valor inferior al R-90 establecido en C.T.E., se incrementara el recubrimiento de las vigas de hierro para garantizar el grado de protección R-90 minutos. El 29 de octubre de 2007 el Ayuntamiento concedió licencia municipal de apertura a la Sra. Petra para ejercer la actividad de Peluquería y Estética, conteniéndose como medidas correctoras y/o condiciones de mantenimiento, entre otras, que el local será sector de incendios de 120 minutos de resistencia al fuego, RF- 120.

La Sra. Petra requirió a la demandada para que subsanara la anomalía reseñada. Esta reconoce que la partida del proyecto de decoración correspondiente a pintura fue subcontratada y que los pintores que la llevaron a cabo entendieron suficiente aplicar, a falta de otras especificaciones en el proyecto, una protección contra el fuego para las vigas RF 30 y que una vez suscitado el problema, como consecuencia de la inspección del inspector municipal de actividades del Ayuntamiento de El Prat, hizo varias gestiones, tanto ante el Ayuntamiento como en relación con la empresa suministradora de la pintura ignífuga aplicada.

Según informe del Ayuntamiento mentado, obrante en autos, el único proyecto existente en el Ayuntamiento se refiere a la ejecución de obras de derribo y construcción de tabiques, siendo el Decreto 241/94 norma incluida dentro de la extensa relación de la normativa adjuntada con el proyecto, a título enunciativo. Además, según resulta, en el mes de junio o julio de 2007 se recibió llamada telefónica de quien se identificó como el decorador de la peluquería y único profesional involucrado en las obras de instalación de la misma, centrándose la conversación en aclarar lo que exigía el Ayuntamiento en relación a la protección al fuego de la vigas de hierro del local.

TERCERO.- De lo expuesto resulta que, con independencia de que el proyecto pudiera haber contenido de forma más específica la normativa aplicable, si hace alusión al Decreto 241/94 de 26 de julio de la Generalitat y al Real Decreto 2177/1996 de 4 de octubre . Además se limita únicamente al derribo y la construcción de tabiquería interior, por lo que inicialmente no puede apreciarse una obligación del mismo relativa al modo de pintar las vigas, es la demandada quien, incluyéndose en el presupuesto la partida correspondiente a pintura, aplicó, vía subcontratación, protección contra el fuego para las vigas, si bien no de acuerdo a la exigencia normativa al respecto. Por ello no puede considerarse en autos la existencia de responsabilidad por parte del Ingeniero industrial, siendo indudable por contra la de la demandada, pues aceptando la partida objeto de autos y aplicando la protección contra el fuego, debió acomodar ésta a la normativa de seguridad que resultaba aplicable, y si sus conocimientos, como empresa de decoración, escapaban de tal cometido debió o haberse negado a realizar dicha actividad exigiendo un proyecto al respecto y detallado o solicitado la información suficiente, ya al Ingeniero Industrial ya al Ayuntamiento, en su caso, lo que no hizo asumiendo la realización de unos trabajos, que no reúnen los requisitos legales y por los que obviamente tendrá que responder. No puede obviarse que, como tiene declarado el T.S.,el contratista no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos.

De lo expuesto deriva la procedencia de lo dispuesto en la resolución apelada, no estimándose la infracción de los artículos que menciona la apelante ni el error en la valoración de las pruebas, dado el contenido del proyecto y la obligación asumida y ejecutada por la misma de forma incorrecta al no ceñirse a la normativa aplicable, lo que determina la procedencia de desestimar su recurso de apelación.

CUARTO.- Por su parte la representación de la actora circunscribe su recurso a la petición de indemnización de daños y perjuicios, entendiendo que no es una pretensión subsidiaria sino acumulada, planteándose las acciones separadamente, derivando del sentido común que se tendrá que desmontar el falso techo tanto si la obra la realizan los demandados como si la hace un tercero, produciéndose un lucro cesante, entendiendo que la demandada no efectuó manifestación a este respecto, dando así a entender su acuerdo con lo expresado en la demanda. Por ello valora procedente la condena a la demandada a la indemnización del lucro cesante, si se produce, cuantificable en ejecución de sentencia.

La demanda, en su encabezamiento, expresa que se formula demanda en reclamación de la realización de las obras de aislamiento ignífugo RF 120 de las vigas en el local de peluquería, por defecto en la realización del contrato de arrendamiento de obra de reforma integral de 15/11/06 y "en forma subsidiaria, como pretensión resarcitoria por equivalencia, a pagar los gastos que ocasione este recubrimiento y a la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante los día que deje de estar abierta al público el negocio por la obra a realizar". El suplico de aquella nuevamente reproduce tal expresión. El juzgado de instancia, según Auto de 14 de abril de 2009 ,que desestima la petición de que se completara la sentencia, entiende que la solicitud de daños y perjuicios fue formulada con carácter subsidiario, como parte de la pretensión resarcitoria por equivalencia, que incluiría gastos de realización del recubrimiento y daños y perjuicios por lucro cesante, por lo que habiéndose estimado la petición principal no se entró a resolver sobre las subsidiarias.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y considerando además que en la Audiencia Previa, al fijarse los hechos controvertidos, se centro la cuestión únicamente en determinar a quien correspondía la obligación en el modo determinado por el Ayuntamiento, dado que la obligación se cumplió por la demandada más no en la forma que tal organismo establece, no puede acogerse la pretensión de la actora apelante, entendiendo que la pretensión referente al lucro cesante constituía un petición subsidiaria de la principal, por la propia forma de sustentarse y lo expuesto en la Audiencia previa, de modo que al estimarse la acción principal no cabe valoración alguna sobre la subsidiaria, no viniendo los pronunciamientos de la sentencia regidos por la consideración de lo que a la actora parezca lógico, sino por lo pedido en la demanda y además en la forma en que se pide, lo que centra la relación jurídico material, de forma que todo pronunciamiento que se exceda de la misma y por ende de lo pedido en la forma pedida incurrirá en incongruencia.

QUINTO.- La desestimación de los recursos de apelación determina la procedencia de imponer las costas de ésta alzada respectivamente a los apelantes, conforme al art.398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Petra y el presentado por la representación de Solucions Disseny D'Interiors S.L. contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por los recursos de apelación respectivamente a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.