Sentencia Civil Nº 253/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 416/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00253/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000416 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 253/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a dieciocho de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 339/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000416 /2009, en los que aparece como parte apelante D. Micaela representado por el procurador D. ROSA MARIA GORIS MAYAN, y asistido por el Letrado D. ANTONIO FERNÁNDEZ ANGUEIRA, y como apelado D. Juan Carlos representado por el procurador D. ANA BELÉN GARCÍA QUINTANS, y asistido por el Letrado D.FRANCISCO BLANCO MARIÑO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30.06.09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Juan Carlos frente a Micaela y condena a ésta a :

1.- retirar de la finca del demandante la tierra que ha invadido la misma.

2.- reparar el muro y la alambrada propiedad del demandante

3.- adoptar las medidas de contención necesarias para evitar que en el futuro se produzcan nuevos deslizamientos de tierra hacia la finca del actor mediante la construcción del correspondiente muro de contención en el linde de su finca con la del actor.

Todo ello sin imposición de costas, sino que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Micaela se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 05.05.10, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Se opone por la parte apelante la infracción de normas procesales por haberse admitido a la actora determinada prueba documental en la audiencia previa. No se aprecia que sea atendible la protesta puesto que fue la parte demandada quien introdujo como elemento de debate el deber de la finca del demandante de soportar la caída natural de aguas desde la finca de la demandada, por lo que fueron sus propios argumentos los que trajeron a colación la prueba del carácter urbano o rústico de las propiedades, ligado al deber invocado, por lo que es perfectamente posible que en la audiencia previa se aportase o solicitase tal clase de prueba (art. 265.3 LEC ).

SEGUNDO- La sentencia aborda de forma adecuada y concisa lo que constituye el eje del litigio, como es la determinación de si se producen deslizamientos de tierra desde la finca de la demandada hacia la del demandante, que han causado la caída de un muro de ladrillo con alambre. La sentencia estima, analizando debidamente la prueba practicada, que ambas fincas están en plano descendente, formando terrazas, y que entre ellas existe un talud, sin que se hayan advertido labores de relleno o rebaje en cualquiera de ellas. La sentencia estima producida una caída de tierras, que el perito de la parte actora consideró fruto del aumento del peso de la tierra con el agua de la lluvia, de ese talud o arró de la finca de la demandada, sobre el muro y que determinó su derribo, citando al efecto oportunamente como indicio de ello la sentencia las declaraciones de testigos que vieron tierra encima del muro caído. Se trata no de que el agua que fluye sobre el terreno y la tierra y piedras que arrastre en este discurrir superficial hayan derribado el muro, sino de que es el propio terreno, no debidamente sujetado o afirmado -como es indiscutible responsabilidad del predio superior (art. 75.1 Ley de Derecho Civil de Galicia hoy vigente y 33 de la Ley 4/1995 )-, el que cedió y se desplazó hacia la finca del demandante, causando daños.

El recurso no aborda este aspecto de la resolución apelada -que es el esencial para el éxito de la demanda- y no hay motivo para estimar erróneo, sino totalmente lógico, este entendimiento de la realidad física existente evidenciada por la prueba practicada que la sentencia contiene. Se insiste en el recurso en que incidió en la caída del muro la acción del agua de escorrentía, que el terreno inferior estaba obligado a recibir con arreglo al art. 552 CC . Es cierto que, como se postula, en relación con la exigencia de que los dos predios afectados por la relación de servidumbre natural de aguas que tal precepto prevé sean rústicos y no urbanos (reconocida, entre otras, por la muy citada STS 14/3/1997 ), la jurisprudencia ha matizado que al efecto no es determinante la calificación administrativa de los terrenos (Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 1ª, 15-12-2004; TSJ de Galicia, 22-7-2003, nº 25/2003 ) sino que ha de atenderse a la naturaleza de los mismos. En el caso presente el hecho -que es lo alegado al efecto por la demandada- de que en las parcelas existan junto a las edificaciones terrenos destinados a huerto o a pequeños cultivos no basta para desvirtuar la consideración de urbanas que las parcelas tienen urbanísticamente y que se refleja incluso en la propia titulación de la parte que ha introducido tal argumento, apreciándose en las fotografías aportados que se trata de un núcleo poblado con numerosas edificaciones, por lo que si no se ha demostrado con la prueba correspondiente que esta condición urbana de los terrenos no afecta a la ratio del precepto, por no contar los mismos con posibilidades de evacuación de aguas a través de las redes públicas correspondientes -lo que paradójicamente parece afirmarse en el párrafo tercero del hecho segundo del recurso que sí concurre- habrá de estimarse que no estamos ante predios rústicos que autoricen la aplicación del deber invocado, cuya omisión se postula que provocó la caída del muro.

TERCERO- Debe estimarse parcialmente el recurso, pues el petitum de la demanda no concretó la forma en que se pretendía que la parte cumpliera el deber de evitar nuevos deslizamientos de tierra hacia la finca del demandante. La sentencia estimó al respecto, con base en la declaración del perito de la demandante, que ello ha de llevarse a cabo a través de un muro de hormigón armado. Las protestas de la parte demandada -que postula la existencia de otros posibles modos alternativos y que invoca la onerosidad de tal medio- han de ser atendidas dado que si lleva a cabo medidas (la que la sentencia fija u otras distintas) que sean capaces de evitar los deslizamientos -cuya demostración obviamente a ella le corresponderá probar de no acoger la forma de ejecución frente a la que reacciona- habrá dado satisfacción a la tutela judicial concretamente pedida por la parte actora, por lo que ha de excluirse tal inciso de la parte dispositiva de la sentencia.

En cuanto a las alegaciones relativas al valor del muro, o a su estado previo dada su edad, carecen de relevancia, pues se ha pedido la realización de una prestación de hacer y no un equivalente económico, por lo que habrá de llevarse a cabo el levantamiento del muro de forma que deje indemne al demandante del perjuicio generado por su derribo.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Micaela se revoca parcialmente la sentencia de 30/6/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón dictada en el juicio ordinario nº 339/2008, exclusivamente en eliminar del pronunciamiento tercero su último inciso a partir de la expresión "mediante". No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.