Sentencia Civil Nº 253/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 199/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00253/2010

Rollo Núm. ................ 199/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. ...........296/08.-

SENTENCIA NÚM. 253

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 199 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 296/08 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante LONTANA SURESTE S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar; y como apelados Nicanor Y Inmaculada , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha cuatro de Enero de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Nicanor y Dª. Inmaculada contra Lontana Sureste S. L. y proyectos y Rehabilitación Obra Nueva y Servicios, S. L., y, en consecuencias, condenar a las demandadas a pagar solidariamente a los actores la cantidad de ocho mil quinientos cuarenta euros (8.540 euros), todo ello sin imposición de costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LONTANA SURESTE S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La mercantil Lontana Sureste S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha cuatro de enero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Illescas por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta en su contra y se le condenaba al pago de ocho mil quinientos cuarenta euros, como importe de reparación de los defectos de construcción aparecidos en la vivienda adquirida por los demandantes.

Por razones de método es preciso alterar los motivos invocados puesto que el primero, que aduce un error al estimar la demanda cuando debió pedirse la reparación de los defectos, tiene un claro contenido material en tanto que se invoca un defecto procesal, por mejor decir constitucional, porque se privó a la parte apelante de la práctica de una prueba pericial.

Comenzando por este motivo su rechazo ha de ser total y ello porque su estimación resulta incongruente con la petición que se hace. En efecto, si se ha producido una vulneración constitucional, por haberse privado a la parte de la posibilidad de practicar prueba, la consecuencia nunca puede ser la revocación de la sentencia, y con ello la desestimación de la demanda, sino la declaración de nulidad de aquella con el fin de que se repongan las actuaciones al momento en que el defecto se ha generado y pueda proponerse y practicarse la prueba de que la parte pretendía valerse. Sin embargo no se pide, ni aun de modo subsidiario, que esta Sala declare la nulidad de la sentencia de forma que entrar en el examen del motivo de nulidad que se invoca no tiene ningún sentido.

De cualquier modo el hecho de que la prueba pericial no se haya practicado, y dando por cierto que ello lo impidió la parte actora al no permitir el acceso del perito a la vivienda, es imputable a la parte recurrente porque en primer lugar hizo una defectuosa proposición de dicha prueba en su contestación a la demanda, en donde nada dijo de imprecar el auxilio judicial para conseguir el acceso al domicilio de los demandantes, quizá dando por sentado un derecho del que carece como es el poder acceder sin más que su propia decisión.

Por otro lado para poder invocar el defecto procesal que se aduce era preciso que se hubiera denunciado en su momento y haber dado ocasión al Juzgado para corregirlo, en este caso cabía a la parte la posibilidad de que se solicitase como diligencia final al amparo del art. 435 de la L.E.C ., aduciendo que se le estaba privando de una prueba que ella consideraba esencial, y no consta en el procedimiento que realizara tal petición, tampoco se alega como realizada; la sentencia 834/2009 de 22 de diciembre se pronuncia sobre este particular y señala "Desde la perspectiva del recurso extraordinario por infracción procesal la infracción denunciada, en la medida en que la práctica de la prueba no fue posible por una causa imputable a la parte, consistente en la falta de solicitud como diligencia final, no puede determinar la nulidad conforme a la ley ni haber producido indefensión (artículo 469.1.3 . º LEC), por lo que no puede servir de fundamento para el expresado recurso extraordinario." Ello es, en este caso, tanto más relevante cuanto que en la audiencia previa con carácter subsidiario se pidió una pericial judicial lo cual, entiende esta Sala, podría haber dado ocasión al Juez de instancia a acordar su práctica, lo que parece razonable a la vista de los argumentos que en orden a la valoración de la prueba pericial de la parte actora se contienen en la sentencia.

A ello hemos de añadir que esta sala comparte las valoraciones que hace la sentencia en orden a que tenia también en su mano la recurrente el haber pedido como diligencia el reconocimiento judicial, puesto que la existencia o no de defectos es un mero hecho que no necesita de conocimientos técnicos, el cual sí que permite que se pueda, incluso en contra de la voluntad de los demandados, imponer la entrada en el domicilio, art. 354 de la L.E.C . y al cual Lontana Sureste podía haber acudido acompañada de un perito, art. 353,2 .

Nada de eso hizo sino que ante la invocada denegación de acceso se limitó a recurrir y a formular protesta, y luego a reproducir en esta alzada la petición de prueba.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO: El segundo motivo que ha de ser examinado, segundo en el orden de proposición, denuncia un error en la valoración de la prueba por entender que la sentencia ha tenido en cuenta, para fijar la existencia de los defectos de construcción y su valoración, un informe pericial que la propia resolución considera no cumple con la condición de que en el informen se expresen el proceso lógico que lleva al perito a deducir el valor de reparación.

Acerca de los límites que el error en la valoración, como motivo de impugnación de una sentencia, tiene en nuestro ordenamiento esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones, entre las que se pueden citar las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre . Decíamos en la sentencia 36/2010 de 2 de febrero : "se ha dicho con reiteración y hasta la saciedad por esa Sala en torno a los límites que el error en la valoración tiene, como medio de impugnación de una sentencia, y que se recoge, entre otras muchas, en sentencias como la 8/2009 de 8 de enero o la 100/2009 de 30 de marzo . La apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti"

La prueba pericial, cuando se ratifica en el acto del juicio, es claramente una prueba personal puesto que el perito es sometido a preguntas de las partes, y aun del Juez, a las que responde a presencia de todos ellos y es en función de múltiples aspectos, como la forma de responder, los silencias, las dudas, etc. como se puede valorar.

En este orden de cosas el Juez a quo ha otorgado valor a lo declarado por el perito pero solo en relación con el primero de los dos informes presentados; y explica cual es la razón de ello, el segundo, que es al que priva de toda eficacia probatoria, añade desperfectos y realiza valoraciones que no guardan relación ni con los recogidos en el primero y que no pueden haber aparecido en el escaso margen de tiempo que media entre la emisión de ambos, y lo hace sobre la base de las respuestas que el perito da.

Por otro lado la referencia que en la sentencia se hace a la falta de explicación del proceso lógico lo es solo respecto de la valoración y además solo en cuanto se refiere al segundo de los informes. Ello no ofrece dudas puesto que el párrafo se inserta tras el examen de cuales son los defectos que, para aumentar daños y valoraciones en relación con el primero, el segundo de los informes contiene.

En definitiva, no existe el error en la valoración de la prueba que se invoca puesto que no es exacto que el Juez a quo en relación con el informe pericial que le sirve de base para estimar en parte la demanda haya hecho observación alguna de duda.

El motivo se desestima.-

TERCERO: El último de los motivos de recurso denuncia una infracción legal puesto que entiende que la reparación in natura, que el art. 1098 del Código Civil establece, es prioritaria respecto del abono del importe en que se tase esa reparación.

Este motivo ha de ser rechazado sin más puesto que se trata de una cuestión nueva que nunca se debatió en la instancia ya que la parte recurrente nada dijo en su contestación a la demanda en orden a la preferencia de la reparación de los defectos sobre la condena al pago de su valor de reparación.

Como ha señalado el Tribunal Supremo "Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (entre otras, SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y producen indefensión para el litigante adverso ( SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , 26 de mayo de 2006 y 7 de marzo de 2007)." Sentencia 411/2007 de 16 de abril.

Y esta Sala, siguiendo dicha doctrina, ha indicado "Como ya hemos dicho en ocasiones anteriores, así en la sentencia 145/2007 de 20 de junio que en la apelación "no se pueden alegar ni resolver cuestiones distintas de las que fueron objeto de alegación y contradicción en la instancia (según el apotegma "pendente apellatione, nihil innovetur" y STS. 28.1.86 , 12.5.87 , 17.10.88 , 25.6.90 , 20.12.91 , 18.1 , 24.2 y 18.4.92 , 2 y 16.7.93 ), y sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reforma in peius" ( STS. 2.6.83 , 11.7.90 , 13.5.92 )." En el auto 69/2007 de 9 de octubre se insistía que "no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas por las partes en los escritos iniciales del procedimiento por cuanto causa indefensión y vulnera el principio de preclusión procesal ( STS 31.12.99 , 23.5.00 o 21.7.00 entre otras)." Y ello con precedentes anteriores como la sentencia 67/2005 de 17 de marzo ", sentencia 16/2010 de 19 de enero .

Pero además es que ninguna razón asiste a la parte recurrente. Como señala la sentencia 410/2002 de 7 de mayo , y de forma más rotunda y clara la sentencia 707/2005 de 27 de septiembre , no se infringe el art. 1098 cuando se condene al pago del importe de las reparaciones. Señala la última sentencia citada "La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005 , la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) "obras de subsanación 'in natura' "; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por ... los propietarios; y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que ..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( S.S. de 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996 ); sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 C.c . (S. de 7 de mayo de 2002), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 C.c ., requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

En este caso Lontana Sureste actuó como promotora no como constructora, contrato de obra que figura en el folio ciento trece, que lo fue PROANSA, por tanto carece de medios propios con los que afrontar la posible reparación. Existió un previo requerimiento para la reparación de defectos, lista de defectos que aparecen en el folio veintidós firmada por la recurrente, que no fueran corregidos, según resulta del informe pericial, por lo que la opción del la parte actora por el pago del importe estaba más que justificada.

El motivo, por tanto, se desestima.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LONTANA SURESTE S. L, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha cuatro de Enero de 2.010, en el procedimiento núm. 296/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-