Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 33/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 33-11.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi.

Procedimiento Juicio verbal nº 790-09.

S E N T E N C I A Nº 253/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de mayo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 33-11 los autos de juicio verbal nº 790-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Damaso y otros y por los demandados Don Jon y Doña Visitacion que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por las Procuradoras Señoras Martínez Fons y Caballero Caballero y defendidos por las Letradas Señoras Sánchez Sánchez y Esteve Merín

Antecedentes

Primero. - Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio verbal nº 790-09 en fecha 5-6-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda presentada por al Procuradora Dª. Silvia Perol Calatayud, en nombre y representación de D. Damaso , Dª Fátima, Dª Rosalia, D. Jose Antonio, D. Anton , Dª Cecilia, Dª Marta y Dª Africa, frente a D. Jon y Dª Visitacion, debo condenar y condeno a los demandados a reponer a los actores en la posesión del camino que discurre por la finca de su propiedad, conocida como " DIRECCION000 ", finca NUM000, retirando o dejando abierta la puerta colocada en el muro construido (documento 31 de la demanda), y a abstenerse en el futuro de realizar actos perturbadores de la posesión de los actores".

Segundo. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 33-11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24-5-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .- Como cuestión previa al examen del recurso de apelación interpuesto, es preciso analizar la alegación que realizan los actores en cuanto a la inadmisibilidad del recurso interpuesto por los demandados por defectuosa preparación del recurso al no expresar los pronunciamientos que recurría sino que impugnó expresamente el contenido de los fundamentos de derecho , cuarto, quinto y sexto de la Sentencia de instancia.

El escrito de preparación del recurso de apelación debe cumplir dos requisitos de contenido: Uno referido a la existencia de una Resolución judicial, que debe identificarse, y a la exteriorización de la voluntad de la parte de recurrirla, y el otro a la expresión clara y precisa de los pronunciamientos de esa Resolución que se recurren. No hay otros requisitos de contenido.

Por consiguiente se trata de delimitar desde un principio el concreto objeto del recurso de apelación, tanto en lo que se refiere a la Resolución o actuación procesal que lo motiva (adviértase que la impugnación no siempre se dirigirá de modo directo contra el contenido mismo de la Resolución que puso fin al proceso, sino que puede también denunciarse la infracción de normas o garantías procesales cometidas en la instancia, conforme a las previsiones de los arts. 454 y 459 L.E.C. ), como en lo concerniente a lo que deba ser materia de debate entre las partes , a propuesta de la apelante, y de decisión por el órgano jurisdiccional.

La apelación, supone la atribución al juzgado o tribunal ad quem de la competencia funcional para conocimiento del proceso en la fase de recurso, pero las posibilidades de actuación de este órgano jurisdiccional no se extienden a resolver de nuevo sobre todas las cuestiones planteadas y decididas en la primera instancia, sino solamente (salvo escasas materias de orden público) respecto de aquellas que le sometan las partes. Ello suele expresarse con el brocardo tantum appellatum quantum devolutum , con el que quiere significarse que el objeto de la apelación viene determinado, conforme a los principios de oportunidad y dispositivo, por la actividad de las partes; sólo aquello que haya sido objeto de impugnación se convertirá en objeto de debate y decisión en la apelación.

Consecuentemente, la determinación del objeto de la apelación consistirá, por lo general, en una reducción de lo que fue materia de la primera instancia, de modo que el apelante limitará la impugnación a uno o varios pronunciamientos del auto o de la Sentencia apelada , o a una parte de alguno de ellos, o a una actuación infractora de normas o garantías procesales , en la medida en que le resulten gravosos. Ahora bien, si todos los pronunciamientos del auto o de la Sentencia lo fueren, podrán, obviamente, las partes impugnar tales resoluciones sin limitación alguna, en cuyo caso las facultades del tribunal ad quem serán plenas para el conocimiento de todas las cuestiones que suscite el tema debatido.

La delimitación del objeto de la apelación, en cuanto a la concreción de la Resolución que se recurre, debe efectuarse necesariamente en el escrito de preparación , pues sólo así podrá pronunciarse el órgano jurisdiccional acerca de su recurribilidad, admitiendo o denegando la preparación y disponiendo la subsiguiente tramitación del recurso.

La determinación de los pronunciamientos de la resolución que son objeto de la impugnación (cuando la Sentencia contenga varios) , debe hacerse también en dicho escrito de preparación, sin que sea posible su ampliación, incluyendo otros nuevos en el posterior escrito de interposición del recurso, pues si se recurre alguno o algunos de aquellos pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en el párrafo primero del artículo 457 sin mostrar expresamente la voluntad de recurrir otro u otros, se entiende que la parte los consiente, precluyendo desde entonces la posibilidad de recurrirlos con posterioridad. Ello no quiere decir, sin embargo, que los pronunciamientos no impugnados adquieran en todo caso firmeza y produzcan efectos de cosa juzgada , pues la firmeza , salvo en los casos de acumulación de procesos, afecta a la Resolución en su conjunto y no por separado a cada una de sus partes.

Deberíamos empezar por aclarar qué debe entenderse cuando el artículo 457.2 habla de "pronunciamientos" como paso previo para luego llegar a saber qué es lo que realmente ordena. Pues bien, para saber lo que es pronunciamiento debe estarse a lo que dispone el artículo 209, en donde, al determinar el contenido de la Sentencia , se dice que en el fallo de la misma "contendrá numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas". Se trata, por tanto, de que primero la Sentencia debe contener, en su caso , una clara distinción entre los pronunciamientos y , luego, que en el escrito de preparación del recurso se dice que en el mismo se deben especificar dentro de esos pronunciamientos los que se recurren.

En el caso sometido a debate la parte demandada apelante , impugna los fundamentos de Derechos cuarto, quinto y sexto como expresa en el escrito de preparación del recurso de apelación, en el escrito de interposición del recurso la parte demandada desarrolla las impugnaciones que realiza a cada uno de los fundamentos de Derecho, de manera que el escrito de preparación del recurso cumple los requisitos del articulo 457.2 de la L.E.C . no existiendo indefensión alguna para la parte apelada dado que en el escrito de interposición del recurso se exponen las razones para dejar sin efecto la condena que contiene la Sentencia, contestando la parte recurrida a estas alegaciones en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Segundo .- Entrando en el examen del fondo del recurso interpuesto, por los demandantes Don Damaso y otros se interpuso demandada de tutela sumaria de la posesión a fin de que por los demandados se les reintegre en la posesión de un camino que atraviesa la finca de los demandados que ha sido cerrado por un muro en el acceso al camino desde la Rambla de la Gavarnera, asi mismo solicitan que sea retirada la puerta colocada en el linde la finca con el camino del Barret.

La sentencia de instancia estima la demanda condenando a los demandados a reintegrar a los actores en la posesión del camino que atraviesa su finca denominada DIRECCION000 finca nº NUM000 dejando abierta la puerta colocada en el muro construido debiendo los demandados de abstenerse de realizar actos perturbadores de la posesión de los actores.

Contra la Sentencia de instancia interponen recurso de apelación ambas partes, comenzando el análisis del recurso por el interpuesto por la parte demandada pues la estimación o desestimación del mismo condicionara el examen del recurso interpuesto por los actores.

Los demandados alegan en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada al haber transcurrido más de un año desde que tuvo lugar la perturbación de la posesión de los demandantes, pues desde que adquirieron la finca en el año 2000 el camino se encontraba cerrado con una cadena quedando este hecho acreditado por el interrogatorio de los demandados y por la prueba testifical practicada a su instancia en las personas de Don Vicente y Don Amador personas que , realizaron el muro y la instalación eléctrica en la finca de los demandados y afirmaron que en la finca existía una cadena.

No puede estimarse la prescripción de la acción ejercitada pues la existencia de la cadena únicamente es afirmada por la parte demandada y sus testigos sin ningún otro tipo de prueba que deje constancia de su existencia , cuando la misma es negada por los actores y por los testigos que declararon a su instancia que afirmaron haber pasado por el camino en múltiples ocasiones sin haber visto en ningún momento cerramiento del camino mediante cadena.

Tercero. -Continua el recurso de los demandados negando la existencia de paso por el camino que atraviesa su finca, alegando que los demandantes tienen paso por otros caminos públicos. Es preciso recordar que el denominado actualmente procedimiento de tutela sumaria de la posesión(antes interdictos) es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario) en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita, no sólo las cuestiones sobre la propiedad, ni sobre cualquier otro Derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor Derecho de posesión ( Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978, ref. 2/396; A.P. Burgos : 21 de noviembre de 1977, ref. 2/439; A.P. Gerona : 30 de junio de 1976 , ref. 1/353; A.P. Bilbao : 22 de octubre de 1974, ref. 2/1985 ; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995 ). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar. 1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo ( Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974, ref. 2/137; A.P. Albacete : 30 de junio de 1975, ref. 1/199; A.P. Murcia : 13 de octubre de 1977 , ref. 2/476 ; 8 de noviembre de 1977, ref. 2/477 ; 28 de diciembre de 1978, ref. 2/401; A.P. Huesca : 4 de noviembre de 1977, ref. 2/472; A.P. Logroño : 8 de noviembre de 1977, ref. 2/473, A.P. Palma de Mallorca : 12 de noviembre de 1977, ref. 2/465; A.P. Las Palmas : 30 de junio de 1978, ref. 1/361 ).

La Sala una vez examinada la prueba documental obrante en las actuaciones, así como el acto del juicio con el examen de la prueba de interrogatorio de las partes y testifical debe concluir con la desestimación del recurso interpuesto por los demandados , al haber quedado acreditado el uso que han realizado los demandantes del camino que atraviesa la finca de los demandados llamada DIRECCION000 de norte a sur,desde la Rambla de la Gavarnera situada en el viento norte para llegar al camino del Barret situado en el viento sur, uso del camino que se ha venido realizando hasta el cerramiento realizado por los demandados entre los meses de Octubre y Noviembre de 2008.

Cuarto. - En cuanto al recurso interpuesto por los actores el mismo se centra en la estimación que hace la demanda de reponer en la posesión a los actores, mediante la retirada o apertura de la puerta existente en el muro , no ordenando la demolición del muro que tapia el acceso desde la Rambla de la Gavarnera, los que les impedirá el acceso a la misma, considerando que el reintegro en la posesión debe realizarse asi mismo con la demolición del muro realizado por los demandados.

El recurso interpuesto por los actores debe ser estimado pues la tutela de la posesión que reclaman en la litis, se realiza con la demolición del muro y retirada de la puerta existente en el mismo siendo este el pedimento que se contiene en el suplico de la demanda, como pedimento único de la misma, al no existir en el mismo petición subsidiaria como considera el juez a quo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Martínez Fons en representación de Don Jon contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Ibi en fecha 5-6-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente al ser preceptivas. Y Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Caballero Caballero, en representación de Don Damaso y otros contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Ibi en fecha 5-6-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo y en su consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de añadir la condena a los demandados a demoler el muro construido en el acceso al camino desde la Rambla de la Gavarnera. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se realiza declaración en relación a las costas de los actores apelantes respecto de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que pueda interponerse recurso extraordinario de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.