Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 442/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 442/2010-P

Procedencia: Juicio Ordinario nº 240/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada

S E N T E N C I A Nº 253/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 240/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia nº 3 de Igualada, a instancia de D. Juan Ramón , contra D. Belarmino y Dª. Sonia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 16 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Remei Puigvert como demandante, en nombre y representación de D. Juan Ramón contra los demandados D. Belarmino y Dª. Sonia , representados por el Procurador de los Tribunales Don Josep Mª Sala, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en este proceso, con imposición de las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Juan Ramón presenta demanda de juicio ordinario contra DON Belarmino y DOÑA Sonia ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso, que se proyecta en la declaración de derecho de servidumbre de paso y por otra, restitución del paso perturbado por la actuación de los demandados.

Expone en su demanda, en síntesis, que la servidumbre de paso que hoy se reclama proviene de tiempo inmemorial y fue el 27 de octubre de 1.967, hace más de 41 años, que por los titulares de las fincas afectadas se modificó la misma; que de la finca NUM000 , se segregó en el año 1.949, finca existente en su linde sur de 15 áreas, que pasó a ser titularidad de la SRA. Guadalupe , que suscribió el contrato con los titulares de las fincas NUM001 y NUM000 , el contrato de modificación de servidumbre existente; que la servidumbre vigente a la suscripción del contrato de 27 de octubre de 1.967, es la que se describe en el contrato y se señala en rojo en el croquis adjunto como "camino que se suprime"; que dicha modificación se efectúa una vez segregada parte de la finca NUM000 , la lindante con la carretera que fue vendida y construido un aparcamiento en la finca segregada y a su vez abierto un camino publico o vecinal -calle del Roser- por su linde este, al abrir dicha calle es cuando se modifica la antigua servidumbre de paso; que lo único que se modifica es el recorrido por la finca predio sirviente, la registral NUM000 , pero no se modifica el acceso a la finca dominante, la del actor, pues se continúa accediendo por la puerta existente en el patio de la finca, que abre al patio de la finca predio sirviente; que la servidumbre constituida desde tiempo inmemorial y modificada en 1.967, es título suficiente que vincula a los demandados que adquirieron por título de herencia de su causante la finca afecta a la servidumbre de paso a favor del actor, con puerta que comunica ambas fincas y que permite el acceso de la finca del actor a la vía pública a través de la de los demandados; que los demandados respetaron la servidumbre hasta el mes de junio de 2.008, en el que colocaron un candado en la puerta de la calle del Roser, por la que se accede al camino que conduce a la finca del actor; que la servidumbre fue constituida por título; que los demandados no pueden alegar ser terceros de buena fe, por no estar la carga inscrita en el Registro de la Propiedad, al ser visible y además la finca fue adquirida a título hereditario, vinculando a los demandados los actos de su causante; que la única forma de acceder al patio del actor es a través de la finca de los demandados, por lo que la única forma que tiene el SR. Juan Ramón de entrar su vehículo en el aparcamiento de su casa es a través de este paso, que a día de hoy se le priva.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, estimando la demanda:

1) Se declare que la finca de los demandados, sita en Jorba, CALLE000 , número NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad Uno de Igualada, al libro NUM002 de Jorba, tomo NUM003 , folio NUM004 , finca NUM000 , predio sirviente, está grabada con una servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del actor, sita en Jorba, CALLE000 , número NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad Uno de Igualada, al libro NUM006 de Jorba, tomo NUM007 , folio NUM008 , finca NUM001 , predio dominante.

CONSISTENTE en un camino que discurre desde la finca del actor, registral NUM001 , por camino existente en la finca registral número NUM000 , en forma paralela siguiendo la edificación de la casa, con una anchura de paso de tres metros veinte centímetros, hasta llegar en forma totalmente recta hasta la calle del Roser, que podrá usarse indistintamente para paso de personas, vehículos e incluso camiones.

2) Se condene a los demandados a restituir al actor en la posesión del derecho de paso a través de su finca, acordando cuantos actos sean necesarios para ello y a no perturbar al mismo en la posesión y disfrute pacífico del referido derecho de paso.

3) Se acuerde la inscripción en el Registro de la Propiedad uno de Igualada, respecto de las referidas fincas el derecho de paso declarado.

4) Se condene en costas a los demandados.

Los demandados DON Belarmino y DOÑA Sonia comparecen y se oponen a la demanda presentada exponiendo los hechos y los fundamentos de derecho que consideran aplicables y que se recogen en su escrito de contestación a la demanda.

Seguido el juicio por sus trámites legales, el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia por la que desestima la demanda e impone a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Juan Ramón interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) El contrato de modificación de la servidumbre existente fue suscrito por los titulares de las fincas registrales NUM001 - CASA000 - DOÑA Rosario - del que trae causa el actor, de la finca registral NUM000 -MAS ROVIRA- DON Íñigo , del que traen causa los demandados y además fue suscrito por DOÑA Guadalupe , titular de la finca NUM009 , segregada de la finca NUM000 , por la que pasaba el camino que conducía a la carretera nacional Madrid-Francia, a la finca del apelante desde tiempo inmemorial; 2) de la finca NUM000 , en el año 1.949 se segregaron 15 áreas en su linde sur que pasaron a ser titularidad de DOÑA Guadalupe ; 3) que existía un camino que discurría por tierras del MAS ROVIRA hasta la casa de la propia finca y hasta la casa del actor que fue modificado, por contrato de 27 de octubre de 1.967, en cuanto al recorrido del camino por la finca predio sirviente, la registral NUM000 , pero no se modificó el acceso a la finca dominante, la del actor, que se continúa accediendo por la puerta existente en el patio de su finca, que abre al patio de la casa, predio sirviente; 4) DON Íñigo , el día 15 de septiembre de 1.947, adquirió por herencia la finca registral NUM000 , que pasó por herencia a sus hijos, DON Juan Pedro y DOÑA Magdalena , el día 28 de febrero de 1.983; 5) DON Juan Pedro y DOÑA Magdalena vendieron la finca a DON Domingo el día 29 de octubre de 1.993; 6) el día 2 de abril de 2.008, los demandados DON Belarmino y DOÑA Sonia adquirieron la finca registral NUM000 por herencia; 7) DON Belarmino y DOÑA Sonia respetaron en un principio la servidumbre pero en el mes de junio de 2.008 pusieron un candado en la puerta existente en la calle del Roser por la que se accede al camino que conduce a la finca del actor; y 8) que la única forma de acceder al patio de la finca del actor es a través de la finca de los demandados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia objeto de apelación, con estimación de la demanda interpuesta, de conformidad con los alegado en el recurso, con imposición de costas a los demandados.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Son datos no controvertidos en la litis que deben tenerse en cuenta como hechos de imprescindible observancia para su correcta resolución los siguientes:

1) DON Íñigo adquirió a título de herencia la finca registral NUM000 el día 15 de septiembre de 1.947, inscripción 15ª, al folio 39.

2) DON Íñigo segregó una parte de la finca NUM000 de 2.700 m2 que vendió a DOÑA Guadalupe .

3) El día 27 de octubre de 1.967, documento 3 de la demanda, a los folios 44 y siguientes, DON Íñigo , como propietario de la finca registral número NUM000 "CAL ROVIRA DE JORBA", y DOÑA Rosario , como propietaria de la finca registral número NUM001 " CASA000 ", suscribieron un contrato en el que se decía, en síntesis, que para llegar desde la carretera general de Madrid a Francia hasta las fincas o casas conocidas como CASA000 y DIRECCION000 de Jorba se venía empleando desde muchos años un camino que primitivamente fue de herradura y luego se amplió a camino de carro, que discurría por tierras de propiedad de la casa Rovira de DON Íñigo ; que posteriormente, DON Íñigo vendió parte de la tierra por donde discurría el camino a DOÑA Guadalupe ; que de común acuerdo entre las tres partes, se ha convenido modificar el trazado de este camino y a tal fin convienen modificar el trazado del camino y por medio del presente contrato constituyen las correspondientes servidumbres de paso a lo largo de este camino, servidumbres a favor de CASA000 y relativamente también de DIRECCION000 , anexando un croquis modificando el curso del camino, al folio 45.

4) DON Íñigo falleció el día 28 de febrero de 1.983, sucediéndole DON Juan Pedro Y DOÑA Magdalena , quienes aceptaron la herencia y se adjudicaron la finca NUM000 , a título de herederos, por partes iguales, inscripción 16ª.

5) El día 29 de octubre de 1.993, DON Juan Pedro Y DOÑA Magdalena vendieron la finca NUM000 a DON Domingo , inscripción 17ª.

6) El día 2 de abril de 2.008, falleció DON Domingo y adquirieron por herencia la finca NUM000 DON Belarmino y DOÑA Sonia , aquí demandados, inscripción 18ª4.

7) DOÑA Rosario propietaria de la finca registral NUM001 por título de herencia falleció el día 21 de febrero de 1.998.

8) DON Juan Ramón se adjudicó por título de legado el pleno dominio de la finca registral NUM001 .

TERCERO.- El demandante DON Juan Ramón ejercita una acción dirigida al reconocimiento y restitución de una servidumbre de paso voluntaria pactada por contrato privado de 27 de octubre de 1.967.

Se ha de empezar analizando la legislación aplicable al caso.

Constituida la servidumbre cuyo reconocimiento se pretende por contrato privado de 1.967, se hallaban vigentes en ese momento los artículos 283 a 295 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.

Al entrar en vigor la Ley 13/1.990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, su Disposición Derogatoria deroga el Título Tercero de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, artículos 283 y siguientes hasta el 295, y todas las otras disposiciones que se opongan a dicha Ley , sin que en sus disposiciones transitorias se establezca norma alguna respecto a las servidumbres existentes en el momento de entrar en vigor la misma.

La Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, dispone " quedan derogados el artículo 320 de la Compilación del derecho civil de Cataluña y los artículos 4 a 25 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad ", sin contener tampoco disposición transitoria alguna respecto a las servidumbres existentes en el momento de su entrada en vigor, salvo la relativa a la usucapión de las servidumbres.

Y finalmente, esta Ley es derogada por Ley 5/2.006 de 10 mayo 2.006, que entró en vigor el 1 de julio de 2.006, cuya Disposición derogatoria deroga la Ley 13/1.990, de 8 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, y cuya Disposición Transitoria Decimosexta , Derechos de servidumbre, dispone: " las servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen por las normas del mismo a partir del día de su entrada en vigor ".

Por ello, como indica la sentencia de la A.P. de Barcelona, sección 14ª, de fecha 19 de febrero de 2.009 , las disposiciones contenidas en el Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya sólo son de aplicación en parte al supuesto de autos, a tenor de la Disposición Transitoria Decimosexta, a tenor de la cual, las servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor de la ley se regirán por las normas de ésta a partir del día en que entra en vigor.

Como la citada Llei entró en vigor el día 1 de julio de 2.006, las normas relativas a la constituciónde la servidumbre objeto de este procedimiento son las que se contemplan en la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les inmmisions, les servituds i les relacions de veïnatge, que derogó los artículos de la Compilació de Dret Civil de Catalunya sobre esta materia, y las normas relativas a la extinción ymodificación de la referida servidumbre se rigen por el actual Codi Civil de Catalunya.

Por ello, en cuanto a su constitución, ha de estarse al artículo 6 de la Ley 13/1.990 , a tenor del cual " las servidumbres se constituirán por título , por usucapión y por disposición de la Ley ".

CUARTO.- Constituida la servidumbre por documento privado, documento 3 de la demanda, al folio 44, de fecha 27 de octubre de 1.967, no inscrito en el Registro de la Propiedad, debemos tener en cuenta que en la formalización del título constitutivo de una servidumbre, sea onerosa o gratuita, inter-vivos o mortis causa, no se exige forma ad solemnitatem.

En este sentido, establece el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en la Sentencia de 20 de diciembre de 2.004 , que: "dicho título no requiere una forma ad solemnitatem, como recordaba la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1.990 , sino que la voluntad de crear una servidumbre predial puede exteriorizarse de forma explícita (verbal o por escrito), de forma implícita (por los facta concludentia) e incluso de forma tácita (cuando en el caso concreto pudo o debió denunciarse) ".

En el mismo sentido se alinea la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.003 que dice que "El derecho real de servidumbre, como se ha apuntado, se constituye por negocio jurídico, que puede aparecer retrospectivamente por reconocimiento (artículos 539 y 540), siendo, como todo negocio jurídico, procedente de la voluntad del propietario (artículo 594), lo que es expresión del principio de autonomía de la voluntad" .

Incluso, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de un verdadero título en casos extremos, como el de un contrato no firmado (sentencia de 21 de diciembre de 1.990 o en el de una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una "paz negociada" ( sentencia de 24 de marzo de 1.993 ).

En definitiva, aun cuando no conste en el Registro de la Propiedad el derecho de paso, ello no es óbice para que exista y produzca todos sus efectos; así, considera de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil , en relación con los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato.

Así las cosas, en el supuesto de autos, el títuloes pacífico y no controvertido, se formalizó en 1.967 yha permanecido inalterable hasta junio de 2.008, desuerte que es válido y eficaz a todos los efectos .

Finalmente, se trata de una servidumbre aparente.

En este sentido, la servidumbre de paso es aparente cuando hay camino, amén de positiva y discontinua (A.P. de Baleares, sentencia de 6 de noviembre de 2.006 ), cuando los signos de la servidumbre son ostensibles y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1.927 , 5-4-1.986 y 21-12- 1990) ( SSTS de 17-10-2.006 ), surtiendo efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen ( SSTS de 24-03-1.993), exigiendo el Tribunal Supremo para la inoponibilidad de servidumbre no inscrita la existencia de buena fe en el adquirente del fundo sirviente, esto es, la ignorancia del gravamen, ya que en otro caso, no resultaría amparado por la fe pública registral, ausencia de buena fe que existe, sea la servidumbre aparente o no, cuando el tercero tenía conocimiento efectivo de la existencia extrarregistral de la carga real ( sentencia de 25 de mayo de 1.974 ), existiendo una consolidada jurisprudencia ( sentencias de 20 de diciembre de 1.962 , 21 de diciembre de 1.970 , 30 de diciembre de 1.975 , 29 de mayo de 1.979 , 5 de abril de 1.986 y 12 de diciembre de 1.990 ) según la cual cuandolos signos de la servidumbre son ostensibles eindubitados, su apariencia exterior les atribuye unapublicidad equivalente a la inscripción y, por tanto,surten efecto contra el adquirente del inmueble aunqueno resulte del Registro la existencia del gravamen .

Así, cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo motivos racionales para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre, no podrá ampararse en la falta de inscripción, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre sean ostensibles y, por ende, indubitados ( sentencias del TS. de 23 de octubre de 1.980 , 5 de abril de 1.986 y 15 de marzo de 1.993 ).

En consecuencia, en el presente caso, consta la existencia un camino que pasa por la vivienda de los demandados, predio sirviente, así como la existencia de una verja de hierro entre ambas fincas y la existencia de una puerta de madera de la finca de los demandados con acceso a la calle del Roser, de forma que el demandante podía entrar al patio de su finca desde la calle del Roser, aunque actualmente haya sido inutilizado tal acceso, privando al actor del uso del derecho de paso.

La existencia de la verja de hierro entre ambas fincas es un signo ostensible, en los términos exigidos por el Tribunal Supremo, pues su único significado era dar acceso a la puerta de madera y de ésta a la calle del Roser.

Por tanto, la existencia de dicha servidumbre era evidente para DON Domingo , que conoció o tuvo motivos racionales para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, la existencia de la servidumbre, siendo además antes de la compraventa massover de la finca, por lo que le era oponible la existencia de la servidumbre aun cuando no constara inscrita en el Registro de la Propiedad, de tal forma que sus herederos no pueden ahora alegar su desconocimiento.

Procede añadir, que la servidumbre no ha quedado extinguida por imposibilidad de ejercitarla, de suerte que el actor puede exigir que se le restituya el derecho contra cualquier persona que le perturbe en el uso, tal como se dispone en el artículo 566.11.c), del Código Civil de Catalunya.

Por último, cabe significar que constituida la servidumbre de paso por título no procede oponer la extinción de una servidumbre sin instar la oportuna acción ó una demanda reconvencional, toda vez que nadie está legitimado para actuar motu propio sobre un bien ajeno.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Al estimar la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C .

Estimando el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Juan Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Igualada, en los autos de Procedimiento Ordinario número 240/2.009, de fecha 16 de diciembre de 2.009, debemos REVOCAR yREVOCAMOS dicha sentencia, su lugar, estimando la demanda:

1) Declaramos que la finca de los demandados, sita en Jorba, CALLE000 , número NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad Uno de Igualada, al libro NUM002 de Jorba, tomo NUM003 , folio NUM004 , finca NUM000 , predio sirviente, está grabada con una servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del actor, sita en Jorba, CALLE000 , número NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad Uno de Igualada, al libro NUM006 de Jorba, tomo NUM007 , folio NUM008 , finca NUM001 , predio dominante.

CONSISTENTE en un camino que discurre desde la finca del actor, registral NUM001 , por camino existente en la finca registral número NUM000 , en forma paralela siguiendo la edificación de la casa, con una anchura de paso de tres metros veinte centímetros, hasta llegar en forma totalmente recta hasta la calle del Roser, que podrá usarse indistintamente para paso de personas, vehículos e incluso camiones, pero sólo para llegar a CASA000 y DIRECCION000 , para el uso normal de dichas casas, pero no para usos especiales de negocios con terceras personas.

2) Condenamos a los demandados a restituir al actor en la posesión del derecho de paso a través de su finca, acordando cuantos actos sean necesarios para ello y a no perturbar al mismo en la posesión y disfrute pacífico del referido derecho de paso.

3) Acordamos la inscripción en el Registro de la Propiedad uno de Igualada, respecto de las referidas fincas el derecho de paso declarado.

4) Condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional ante el TSJC, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvase a la parte actora apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.