Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 218/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 218/2011

Autos: juicio verbal nº: 820/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 253/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruíz de Aguiar

En Girona, diez de junio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 218/2011, en el que ha sido parte apelante Dña. Verónica , representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. SERGIO ALONSO CAMPS; y como parte apelada Dña. Diana Y D. Carmelo , representadas por la Procuradora Dña. EVA CAMPANÓN PINTIADO, y dirigidas por el Letrado D. MATÍAS PUIG BASSAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 820/2010, seguidos a instancias de Dña. Verónica , representada por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES y bajo la dirección del Letrado D. SERGIO ALONSO CAMPS, contra D. Carmelo y Dña. Diana , representados por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección del Letrado D. MATÍAS PUIG BASSAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Otilia con el consentimiento de D. David , representados por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy y asistidos por el Letrado Dª Carmen Linde Sillo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Otilia y D. David , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, aprobándose expresamente el convenio regulador aportado junto con la demanda".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 23/12/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DÑA. Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners de 23 de diciebre de 2010, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Diana Y D. Carmelo y en la que se ejercitaba la acción de recuperación de la posesión de una porción de terreno integrante de la finca de su propiedad, la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida rechaza la demanda por considerar que la acción se encuentra caducada al haber transcurrido más de un año desde que se produjo el despojo, hasta que se ha interpuesto la demanda, considerándose demostrado que el despojo ocurrió el día 20 o 21 de julio del 2009, mientras que la demanda fue presentada el día 30 de julio del 2010, siendo impugnada tal decisión por considerar que el plazo no podía iniciarse sino en el momento en que se tuvo conocimiento del despojo, que se produjo el día 8 de agosto del 2009.

Ante todo hay que señalar que se comparten las consideraciones realizadas por la sentencia de instancia en cuanto a que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, aunque no se comparten en su integridad y ello porque no se trata sin más de la alternativa entre la aplicación del artículo 121-23 del CCCat y el artículo 439.1 de la L.E.C ., pues si así fuera, debería aplicarse aquel y no éste.

El legislador catalán incurre en los mismos errores en los que incurrió en su momento el legislador común, pues, por un lado, el artículo 1968, 1º del Código civil establecía que prescribía por el transcurso de un año la acción para recobrar o retener la posesión, lo cual al considerarse como tal, el computo se iniciaba cuando podía ejercitarse y lógicamnete podía ser interrumpida, mientras que el artículo 460, 4º del Código civil establecía que el poseedor perdía la posesión por la posesión de otro, si la nueva posesión hubiera durado más de un año y además la regulación procesal en su artículo 439.1 de la LEC se establecía que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, con lo cual, claramente se estaba regulando el plazo de un año como un plazo de caducidad, decantándose nuestros tribunales en este último sentido.

Pues bien, a pesar de lo que establece el artículo 121-23 del CCCat, el legislador catalán al regular en el Libro V la posesión dice en su artículo 522-7 que los poseedores y los detentadores tiene pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualquier perturbación o usurpación, de acuerdo con lo que establece la legislación procesal. Podría en principio discutirse si la remisión es íntegra a la regulación que hace la legislación procesal, visto el artículo 121-23 , pero en el artículo 521-8 en los mismos términos que lo hacía el Código civil , dice que la posesión se pierde por la posesión de otra persona si la nueva posesión dura más de un año, con lo cual se decanta claramente por la caducidad, pues si la posesión en otra persona dura más de un año, es claro que el anterior poseedor ya no tiene posesión y por lo tanto mal puede ejercitar la acción para su recuperación. Con lo cual, el artículo 121-23 debe considerarse tácitamente derogado por norma posterior.

Ahora bien, no siempre es claro el momento en el que se produce la pérdida de la posesión, sobre todo cuando no existe un elemento objetivo que así lo demuestre y no se ejecuta a la vista, ciencia y paciencia del anterior poseedor, siendo harto peligroso aceptar sin más la prueba testifical, cuando el día inicial se encuentra en las inmediaciones de la fecha de la presentación de la demanda. Es decir, tanto pudo producirse el día 20 o 21, como el día 1, 2 o 3 de agosto (por ejemplo), ante ello, el principio general "pro actione" que se fundamenta en el derecho a la tutela judicial efectiva, aconseja no apreciar la caducidad si el día del despojo se ha podido producir bien poco antes, bien poco después a la presentación de la demanda y no existe prueba objetiva que demuestre la fecha exacta, no pudiendo aceptarse la prueba testifical de la persona que realizó el despojo por cuenta del demandado, cuando no se aporta ningún otor elemento probatorio, como podía ser una licenica de obras, o una factura autentica, etc.

TERCERO.- Ahora bien, una cosa es la fecha de colocación de la verja realizada por los demandados cerrando la porción de terreno objeto de la acción interdictal y otra cosa muy distinta es que efectivamente en ese momento la demandante tuviera la posesión de tal porción de terreno, pues ante todo es necesaria la prueba de la misma.

El anteriormente denominado interdicto de retener o recobrar se ha venido instrumentado en nuestro Derecho Procesal como un procedimiento especial y sumario encaminado a proteger provisionalmente la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso de si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en 522-7 del Código Civil Catalán, con relación a los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. Es doctrina inconcusa, conforme al artículo 522-7 del Código Civil Catalán, norma fundamental en la materia, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan», precepto que consagra el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exige el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar.

Es por ello que el interdicto de recobrar tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria.

La demandante basa su pretensión en los títulos de propiedad y especialmente en la descripción de la propiedad de los demandados en la que se hace constar que linda por detrás Mediodía, con una porción de la se separa de cuatro metros de ancho que se destinará a carretera de la que podrán servirse los actuales y sucesivos dueños de la porción vendida y total resto de que procede, siendo de propiedad del nombrado comprador señor Carmelo el margen o ribazo de debajo la carretera que toca al río Tordera. Aunque la redacción no deja de ser confusa, la interpretación de lo cual deberá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, podría desprenderse de ello que existía el derecho de los demandados a ocupar la finca o porción de terreno litigioso, y lo cierto es que a la vista del acta notarial levantada por los demandados en fecha 25 de febrero del 2008 se aprecia la ejecución de unas obras en la pared (apertura de puertas y ventanas) que linda con el terreno litigioso en el que existe diverso materia de obra y además se aprecia una valla metálica en una parte donde se ha colocado la nueva. Y además la parte posterior de la finca de la demandante, sin que llegue al final, se aprecia también una valla metálica unida a unos travesaños. Ante ello resulta harto dudoso que en el momento en el que se produjo la instalación de la nueva valla la demandante estuviera realmente en la posesión de la parte ocupada, sin que se halla aportado, salvo los títulos de propiedad, claramente insuficientes para demostrar la posesión, prueba documental o testifical que demuestre plenamente la posesión, por lo que la pretensión interdictal no puede ser acogida, sin perjuicio de las declaraciones de propiedad o de mejor posesión que procedan conforme a los títulos de propiedad que posean cada una de las partes.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Santa Coloma de Farners, en los autos de Juicio verbal núm. 820/10, con fecha 23/12/10, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.