Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 500/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 500/2010 Negociado: 7C

Asunto: 500564/2010

Autos de: Procedimiento Ordinario 72/2008

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COÍN

Negociado: 7C

Apelante: Cesar

Procurador: BENAVIDES SANCHEZ MOLINA

Apelado: Gabriel , Luciano y Sabino

Procurador: OLMEDO CHELI

V

SENTENCIA Nº 253

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE COIN

ROLLO DE APELACION Nº 500/10

JUICIO Nº 72/08

En la ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 72/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Gloria Jiménez Ruiz, en nombre y representación de DON Cesar .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora, y en su consecuencia declaro:

...la existencia de medianería en los muros divisorios de las propiedades de las partes en el procedimiento, descritas en el primer antecedente jurídico de esta resolución.

...el deber del demandado de:

A) Indemnizar a los actores con el valor de la superficie de muro que ha sido indebidamente ocupada; 1,82 m2, que ciframos en 2853,10 euros.

B) Indemnizar a los actores con el valor del importe necesario para reformar su vivienda, al haber quedado condicionada su estructura, por importe de 8750,24 euros.

C) Cerrar los 9 huecos hacia la medianera y las ventanas abiertas (punto 3 del suplico de la demanda).

...Se condena al demandado en el presente procedimiento a estar y pasar por las precedentes declaraciones, debiendo abonar las costas que se hayan ocasionado en el presente procedimiento".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de mayo de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Coín, se alza el apelante DON Cesar alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, puesto que el Juzgador a quo asume exclusivamente el dictamen pericial judicial evacuado en autos, a instancia de la actora, para estimar sus pretensiones; y añade que la prueba pericial judicial se ha efectuado con clara vulneración de los artículos 269 y 339 de la LEC , por lo que la consecuencia lógica es la declaración de nulidad de dicha prueba ignorándose cuantas conclusiones se contienen en el mismo.

No obstante, y para el supuesto de admitirse la validez de dicha prueba pericial, rebate las conclusiones del dictamen: Y así, en relación a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, manifiesta que la sentencia que se recurre le condena al cierre de las nueve ventanas existentes en la edificación, amparándose en las conclusiones del informe pericial judicial, cuando la parte actora no solicitó absolutamente nada acerca de la existencia y ubicación de las ventanas de su edificación; y cuando, a mayor abundamiento, ha quedado acreditado la existencia de tres ventanas en el inmueble de su propiedad con una antigüedad superior a los 30 años, por lo que la acción estaría claramente prescrita conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil . En definitiva, sostiene que en las obras de reforma ejecutadas, se han mantenido los cuatro huecos de ventanas que ya existían, y se han construido otras cinco nuevas para luz y ventilación de la nueva edificación, dictaminando el informe pericial que tales ventanas ventilan hacia la cubierta inclinada y terraza de la vivienda de los actores, cuando lo cierto es que las mismas vienen a caer sobre el patio de su vivienda.

Con relación a la segunda de las acciones ejercitadas, la declarativa de dominio sobre muros medianeros, el Juzgador a quo hace una interpretación excesivamente generosa a los intereses de los demandantes y contraria a derecho de la pretensión ejercitada en la demanda, que le lleva a estimar la acción declarativa de medianería, lo que a su juicio, implica o supone una incongruencia por extra petitum al pronunciarse sobre una acción que no ha sido ejercitada. Pero es que además, a pesar de que en el dictamen pericial, a los folios 12 y planos adjuntos, 14 y 15, describe los muros medianeros entre las propiedades de las partes, lo cierto es que concurren signos contrarios a la declaración de medianería, por lo que la demanda debió ser desestimada.

Por último, la sentencia le condena a indemnizar a los actores en la cantidad de 2.853,10 euros por el valor de la superficie de muro que ha sido indebidamente ocupada y a la suma de 8.750,24 euros por el valor del importe necesario para reformar la vivienda de los actores, al haber quedado condicionada su estructura, valoración que igualmente califica de errónea, a tenor de la prueba testifical y pericial practicada a su instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación esgrimido por el recurrente viene referido a la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, interesando que en esta alzada exista un pronunciamiento expreso respecto de la actividad probatoria por él desplegada, puesto que el Juzgador asume exclusivamente el dictamen pericial judicial evacuado en autos, cuando esta prueba se ha efectuado con clara vulneración de los artículos 265.1.4 º y 336 de la LEC , por lo que la consecuencia ha de ser la declaración de nulidad de dicha prueba, ignorándose cuantas conclusiones se contienen en el mismo.

Tal pretensión está abocada al fracaso. El artículo 339.2 de la LEC establece que " 2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del artículo anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales o el demandado con la antelación prevista en el párrafo segundo del apartado anterior de este artículo, que se proceda a la designación judicial de perito si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas". Y en el presente supuesto, la parte demandante aportó con la demanda prueba documental, aportó informe pericial y solicitó en su escrito de demanda la designación judicial del perito, por lo que ninguna vulneración de normas se ha cometido, ni por consiguiente, procede declarar la nulidad de dicha prueba.

En cualquier caso, y en orden a la valoración de la prueba pericial resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 cuando dice: «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error( SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...», o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica( SSTS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica( SSTS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio( SSTS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( STS. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SSTS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SSTS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS. de 24 de diciembre de 1994 )...».

Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

TERCERO.- En lo que hace referencia a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, argumenta el apelante que la sentencia condena al demandado al cierre de las nueve ventanas existentes en la edificación, amparándose para ello el Juzgador en las conclusiones del informe pericial judicial, en las que el Sr. Perito manifiesta la existencia de aquellos huecos de ventana hacia la vivienda de los demandantes sin respetar la distancia mínima, proponiendo como solución a adoptar el cierre de dichos huecos. Y en este sentido denuncia el recurrente que la parte actora proponente de la prueba pericial judicial, y entre los extremos interesados, no solicitó absolutamente nada acerca de la existencia y ubicación de las ventanas en la edificación del demandado, y a pesar de ello, de forma incomprensible, el Perito no dudó en consignar en su informe la existencia de tales huecos y la decisión a adoptar, haciendo suya las conclusiones el Juzgador a quo, por lo que entiende que las conclusiones sobre ese extremo no debieron tomarse en consideración y así se interesa sea declarado por este Tribunal. Insiste además en que, como documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda, aportó acta notarial de presencia de fecha 26 de noviembre de 2003, en la que se dejaba constancia de la existencia de tres ventanas en el inmueble al tiempo de iniciarse las obras de reforma, ubicadas en el muro o pared del fondo del inmueble, lindante con la vivienda de los actores , quedando constancia de su preexistencia y antigüedad por el testigo Don Gonzalo , antiguo propietario y morador de la vivienda, y por los testigos que depusieron a instancia de los propios demandantes. Por ello, estima que se ha de concluir en la imposibilidad legal de decretar el cierre de aquellas ventanas, por cuanto que, dada la antigüedad acreditada, superior a 30 años, la acción tendente a su cierre estaría claramente prescrita conforme a lo establecido en el artículo 1963 del C. Civil .

La conclusión del Perito Judicial relativo a los huecos abiertos es la consecuencia lógica de la pregunta formulada para que se pronunciase sobre " si con la elevación de dicho muro se ha invalidado la posibilidad de que la vivienda de los actores pueda servirse del mismo", puesto que con relación al Muro A, aunque no hay indicios de invasión de la propiedad colindante ni del espesor del muro medianero más allá de su eje central, sí manifiesta que el único punto crítico son los huecos practicados sobre el cerramiento de la vivienda A que ventilan hacia la cubierta inclinada de la vivienda del demandante; y en relación al Muro C, mantiene que se ha ocupado el espesor total de dicho muro medianero e incluso se han abierto 7 huecos que ventilan a la terraza de la vivienda del demandante.

Insiste el apelante, que acompañaba como documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda acta notarial de fecha 26 de noviembre de 2003 en la que se dejaba constancia de la existencia de tres ventanas en el inmueble de su propiedad al tiempo de iniciarse las obras de reforma, ubicadas en el muro o pared del fondo del inmueble, lindante con la vivienda de los actores, y que de la preexistencia y de tales huecos o ventanas, más uno no consignado en el acta, dio razón de su conocimiento el testigo Don Gonzalo , a la sazón antiguo propietario y morador de la vivienda, reconociendo que tales ventanas tenían una antigüedad de más de 30 años; por ello estima que la acción tendente al cierre estaría claramente prescrita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1963 del C. Civil .

Esta pretensión revocatoria sin embargo debe prosperar, por cuanto efectivamente en el acta notarial acompañada como documento nº 2 de la contestación de la demanda, aparecen reflejadas, al momento de iniciarse las obras de reforma por parte del demandado, la existencia de tres ventanas, realidad que, a mayor abundamiento, ha sido ratificada por los testigos Don Gonzalo , y Don Torcuato , constructor de la reforma operada, que relató al Tribunal la existencia de aquellas ventanas, que en la actualidad están con la misma ubicación y dimensiones, incluso más pequeñas, al ser más altos los techos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la segunda de las acciones ejercitadas, la acción declarativa de dominio sobre los muros medianeros, según consta en la demanda y así fue confirmada mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2008, sostiene el recurrente que a pesar de la claridad y contundencia con que se expresó la parte actora en torno a la clase de acción ejercitada (declarativa de dominio), el Juez a quo, y luego de estimar las objeciones expuestas por su parte, hace una interpretación excesivamente generosa a los intereses de la demandante y contraria de derecho de la pretensión ejercitada en la demanda, que le lleva a estimar la acción declaratoria de medianería, lo que a su juicio, incurre en una manifiesta incongruencia por extra petitum al pronunciarse sobre una acción que no ha sido ejercitada, y en cuanto a la acción realmente ejercitada, debió ser desestimada y así se solicita sea declarado; y en cualquier caso, como quiera que la sentencia declara la existencia de medianería en los muros divisorios de las propiedades de las partes en el procedimiento, afirma que la existencia de signos contrarios a la servidumbre de medianería, determinan que los muros en que aparezcan dichos signos pertenecen a la vivienda de su propiedad, por lo que la demanda debió ser desestimada. Por último y con respecto a las cantidades concedidas en la resolución impugnada, denuncia que el informe pericial judicial no ha guardado la necesaria objetividad.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.003 , " la incongruencia es, en efecto, la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. Así lo han expresado numerosas sentencias del Tribunal Supremo: 8 de febrero de 2000 , 10 de abril de 2002 , 16 de mayo de 2002 , 1 de julio de 2002. Asimismo, múltiples sentencias del Tribunal Constitucional han tratado del defecto procesal de la incongruencia, elevado a la categoría de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, han sido muy numerosas las sentencias que forman ya, una doctrina muy consolidada. Así, sentencias 170/2000, de 26 de junio que la distingue de la falta de motivación, ya que una cosa es no contestar a una pretensión y otra, no motivarse una respuesta desfavorable a la parte; 182/2000, de 10 de julio, trata de la incongruencia por exceso o extra petitum, su concepto y su relevancia constitucional; 187/2000, de 10 de julio, contrapone la motivación de las resoluciones judiciales y la incongruencia omisiva; 212/2000, de 18 de septiembre trata de la incongruencia como vulneración a la tutela judicial efectiva, en relación con el recurso de apelación; 271/2000, de 13 de noviembre trata del concepto de incongruencia y, con detalle, de la incongruencia omisiva; 40/2001, de 12 de febrero se refiere a la incongruencia mixta o por error, alteración del tema decidendi; 32/2002, de 11 de febrero, tarta de la incongruencia omisiva, en relación con la anulación del laudo dictado en arbitraje; 169/2002, de 30 de septiembre estudia con detalle la incongruencia, su concepto y doctrina constitucional, con especial atención a la incongruencia omisiva o ex silencio, también su concepto o doctrina; 186/2002, de 14 de octubre dedica también una especial atención a la incongruencia omisiva y la interdicción de la arbitrariedad; 6/2003, de 20 de enero trata igualmente de la incongruencia omisiva y de los actos de comunicación procesal; 45/2003, de 3 de marzo estudia la incongruencia en una acción de responsabilidad ex artículo 1591 del C. Civil : esta última, de forma muy extensa, la estudia y recoge la doctrina constitucional en estos términos:

Este Tribunal, en una reiterada y consolidada doctrina, ha venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que cuando la Sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión o petición sometida a la consideración del órgano judicial se produce una incongruencia omisiva o ex silentio que causa indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en al artículo 24.1 de la C·E ......".

En definitiva, el requisito de la congruencia que han de cumplir las resoluciones judiciales no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentan, pero no una literal trascripción; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entiende más ajustada ( S.T.S. 25 de abril de 2001 , 2032 ). Al respecto, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 50/2007 de 12 de marzo , que " el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitada por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión debatida en el proceso" . Esta doctrina jurisprudencial la ha cumplido escrupulosamente la sentencia de instancia, y es por esa razón por la que el motivo del recurso se desestima, ya que con menos acierto que el deseado, resulta obvio que no se interesaba se declarase el dominio de los muros medianeros, pues estaba por determinar la consideración de muros medianeros, lo que se solicitaba era la determinación de las paredes para saber el perjuicio ocasionado.

Perjuicio que, a juicio de este Tribunal, ha quedado debidamente acreditado por el informe pericial judicial unido a las actuaciones, por un lado, por el valor de la superficie de muro que ha sido indebidamente ocupada (2853,10 euros), y por otro, por el valor del importe necesario para reformar su vivienda, al haber quedado condicionada su estructura (8.750,24 euros), dando por reproducidos a estos efectos, y a fin de evitar repeticiones innecesarias, los razonamientos esgrimidos al efecto por el Juez a quo.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las originadas en aquella instancia al ser sustancial la estimación de la demanda rectora de este pleito.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Gloria Jiménez Ruiz, en nombre y representación de DON Cesar , contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Coín , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 72/08, y en su consecuencia se revoca la sentencia, en el sólo sentido de que se decreta el cierre de las siete ventanas abiertas con ocasión de la obras de reforma realizadas, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la misma; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.