Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 762/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0011373

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000762 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001150 /2010

RECURRENTE : LUGARU, S.A., MAPFRE CAUCION Y CREDITO, S.A.

Procurador/a : JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : EDUARDO GARCIA GARCIA

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES M. RIMADA S.L.

Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA

Letrado/a : JUAN ISMAEL ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM.253/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001150 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000762 /2011, en los que aparece como parte apelante, LUGARU, S.A. y MAPFRE CAUCION Y CREDITO, S.A., representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado D. EDUARDO GARCIA GARCIA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES M. RIMADA S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. JUAN ISMAEL ALVAREZ FERNANDEZ, sobre efecto preclusivo de la reclamación, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por el Procurador d. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de la entidad mercantil "Lugaru, S.A." y de la también entidad mercantil "Mapfre Caución y Crédito, S.A.", contra la entidad mercantil "Construcciones M. Rimada, S.L." representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela, y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1º/ Se absuelve a "Construcciones M. Rimada, S.L." de la totalidad de las pretensiones de la contraparte deducidas en su contra.

2º/ Se impone a "Lugaru, S.A." y a "Mapfre Caución y Crédito, S.A." el pago de todas las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "Lugaru, S.A." y Mapfre Caución y Crédito, S.A." se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por las entidades mercantiles LUGARU S.A. y MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO en reclamación de cantidad frente a la sociedad CONSTRUCCIONES M. RIMADA S.L. por considerar el juzgador que concurre la excepción de preclusión invocada que opera no solo frente a Lugaru sino también frente a la codemandada.

Contra dicha sentencia se alzan las entidades actoras alegando una incorrecta interpretación de la carga de la prueba en cuanto a los hechos constitutivos y extintivos de la pretensión y que la preclusión no debe ser tenida en cuenta.

SEGUNDO.- La primera cuestión a analizar debe ser la referente a la preclusión.

Efectivamente el art. 400 LEC , cuya aplicación al caso resulta acogida por la resolución aquí apelada, establece una regla de preclusión en cuanto a la alegación de hechos y fundamentos jurídicos al disponer que " cuando lo que pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior" , norma que tiene como finalidad, como entiende la doctrina procesalista, evitar un innecesario goteo de pretensiones fundadas en procesos separados que podrían hacerse valer en uno solo.

Discrepamos de la interpretación que el juez de instancia hace del art. 400. En este sentido la AP de Zaragoza, sección 5ª de 25 de marzo de 2004, declaró que " lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar "también" (o sea además de los utilizados) la petición del pleito precedente. Más no se debe confundir la pedido con la "petición ". Son dos conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes". Y como se expresa la sentencia de 24/02/2003 de la sección 6 ª de esta Audiencia " lo que en ningún caso impone este precepto es una acumulación subjetiva u objetiva de acciones, que según los artículos 72 y 73 Ley de enjuiciamiento civil fuera de los casos legalmente previstos sigue teniendo un carácter facultativo. En definitiva, lo que el juez de instancia hace en la resolución apelada es obligar a una acumulación subjetiva de acciones que la ley no prevé".

Supuesto plenamente aplicable al caso que nos ocupa, pues las facturas que ahora se reclaman no fueron objeto de reclamación en el pleito anterior y se sustentan en su propia causa de pedir y por un hecho determinado y concreto de reclamación, con independencia de las que amparaban las ya reclamadas, por lo que está plenamente legitimado para reclamarlas en proceso diferente, tal como ahora realiza.

En consecuencia, el motivo ha ser estimado revocando la resolución de instancia, lo que lleva a entrar a considerar el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.- En la demanda se reclaman tres facturas "por administración" por un importe total de 38.276,40 euros. Las razones esgrimidas en la contestación para su rechazo es que el precio facturado de trabajos por administración era excesivo y debía aplicarse una reducción del 10%, como fue solicitado por M. Rimada, invocando pluspetición y la doctrina de los actos propios. Las antedichas razones son idénticas a las alegadas en el ordinario 814/2009 del juzgado de 1ª instancia nº 1 de Gijón, en donde recayó en fecha 4 de julio de 2011 recurso de apelación por parte de esta sección, por lo que lo allí sentado , vincula para la resolución que aquí haya de adoptarse, resolviendo las cuestiones antes expuestas, que son las mismas que aquí se invocan en el sentido siguiente: " Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2.008 , que la doctrina de los actos propios, o de la inadmisibilidad del "venire contra factum proprium" es de elaboración y desarrollo jurisprudencial y encuentra su fundamento en el principio de la buena fe( artículo 7.1 Código Civil ) y en la protección de la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 28 de octubre de 2.005 , 26 de enero de 2.006 y 23 de enero de 2.008 , entre otras muchas).

Lo cierto es, sin embargo, que dicha doctrina no es aplicable al presente supuesto, pues del texto del referido burofax, y de la declaración prestada por el legal representante de la demandada en el acto del juicio, se extrae la conclusión de que "Construcciones M. Rimada S.L." se negaba al pago de la factura por discrepancias, no solo en las tarifas aplicadas en los trabajos ejecutados por administración, sino también por discrepancias en las mediciones y en las horas trabajadas, de modo que el ofrecimiento que se hizo por parte de "LUGARU S.A." para rebajar en un 10% lo facturado por administración, formaba parte de una oferta global que pasaba por aceptar las mediciones efectuadas por "LUGARU S.A." y el número de horas trabajadas, y requería por tanto la aprobación de "Construcciones M. Rimada S.L.", tal y como se decía al pie del burofax, siendo así que, pese a que el legal representante de la demandada manifestó en el acto del juicio que comunicó verbalmente a "LUGARU S.A." la aceptación de tales condiciones, la actora lo niega, y dicha aceptación no se entiende compatible ni congruente con el silencio que mantuvo la demandada tras recibir en el mes de abril de 2.009 un requerimiento por burofax para el pago de la factura sin el descuento en su día ofrecido, de modo que hemos de entender, como hizo con acierto el Juzgador "a quo", que al no recibir la actora contestación a su ofrecimiento, se sintió con todo derecho desvinculada de él, y procedió a reclamar el importe íntegro de la factura, sin que haya realizado acto alguno que pudiera vincularle para el futuro, pues la oferta que hizo, que no se refería solo -insistimos- al descuento que ahora se discute, no fue aceptada, y nunca llegó la demandante a aplicar el descuento ofertado, siendo, por el contrario, la demandada, la que queda vinculada por su proceder, toda vez que hasta que se le pasó al cobro esa última factura, nunca mostró disconformidad con las tarifas aplicadas para los trabajos por administración, y vino pagando esos precios regularmente sin protesta alguna, de modo que su pretensión de modificación de esos precios requería un pacto expreso que no llegó a formalizarse, al no haber aceptado la demandada el ofrecimiento efectuado por la actora, por todo lo cual está aquélla obligada a pagar la cantidad reclamada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.255 , 1.256 y 1.258 y concordantes del Código Civil ".

Por lo que la conclusión allí adoptada es válida y vinculante para la actual, por lo que realizada la obra, deviene su obligación de pago en la cantidad reclamada, al no acreditarse razones que impongan una disminución de su importe.

CUARTO.- La última de las cuestiones debatidas hace referencia a la validez del contrato de cesión de crédito, y como se establece en la sentencia de la AP de Madrid, sección 5º de 19 de septiembre de 2011 : " A la aseguradora que ha satisfecho la indemnización no se le concede la acción de subrogación, que se presume con arreglo al artículo 1210.3º del CC con una finalidad de resarcimiento, sino con la de evitar un enriquecimiento injusto del asegurado, según declara la doctrina del Tribunal Supremo en STS de 24 de marzo de 2011 , por lo que el pago efectuado por la aseguradora atribuye a esta una acción de reembolso. El artículo 68 LCS regula el seguro de caución como aquel por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato de seguro, y todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro, rigiéndose el seguro de caución por lo preceptuado en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la póliza." Por lo que se concede al asegurador una acción de reembolso frente al tomador y no una subrogación en los derechos del asegurado contra el tomador, obligándose el asegurador, no a cumplir por el deudor personal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor le hubiera producido ( SSTS de 5 de junio de 1992 , 26 de enero de 1995 , 3 de diciembre de 2000 y 12 de marzo de 2003 ). Según opinión de autorizada doctrina científica el citado artículo 68 LCS al disponer el reembolso del pago, establece una obligación imperativa para el tomador, y concede una acción propia al asegurador que supera el contenido del artículo 43 LCS . Dicha acción de reembolso persigue en especial evitar enriquecimiento injusto del asegurado titular del derecho de indemnización y al mismo tiempo acreedor sobre los bienes del deudor, obviando con ello el doble pago de la deuda única, arbitrando una posibilidad más de reintegro a favor del asegurador de forma paralela a la dispuesta en el artículo 43 LCS , y estableciendo así un mecanismo de reembolso inmediato una vez efectuado el pago. Por ello, siendo automático el derecho de reembolso, no precisa de cesión de derecho alguna del asegurado y beneficiario de la indemnización derivada del incumplimiento asegurado para ser reintegrado por el deudor"

Al margen de la modalidad de seguro que dio lugar al pago por parte de Mapfre, así como la existencia o inexistencia de cesión del crédito, siendo indudable que Mapfre Caución Y Crédito abono a Lugaru la cantidad de 31.618,78 euros, dicho pago determina la legitimación de la aseguradora para su reclamación. La indemnización abonada no extingue el crédito reclamado toda vez que el pago se efectúa en virtud de una obligación propia y directa derivada de la póliza suscrita, relación, que se mantiene única y exclusivamente entre asegurador y asegurado, y es totalmente ajena a las relaciones mercantiles de Lugaru con sus deudores.

QUINTO.- En cuanto al pago de intereses, en el suplico se pide como interés, el de demora de la ley 3/2004, por la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones comerciales, siendo la solicitud del suplico lo que vincula a la sala. Pero en cuanto a la acción de reembolso de la entidad Mapfre Crédito y Caución, a favor de la misma no es posible la aplicación de ese interés moratorio previsto en la ley para las relaciones entre empresas, sin que resulte de aplicación y quedan fuera de su ámbito los pagos de las entidades aseguradoras, como así se recoge expresamente en la actualidad en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, siguiéndose el mismo criterio que para la imposición de los intereses del art. 20 LCS establecía el Tribunal Supremo, pues la aseguradora por vía de subrogación no puede obtener dicho recargo y obtener más de lo que realmente ha abonado, interés moratorio que únicamente le correspondería en su caso a la empresa asegurada en su compañía.

SEXTO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar la demanda interpuesta por Lugaru SA y Mapfre Caución y crédito, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la modificación del interés impuesto en relación a Mapfre comporta una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte en no mbre y representación de las entidades mercantiles LUGARU S.A Y MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO S.A contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 4 en los autos de juicio ordinario nº 1150/2010, que se REVOCA, y , en consecuencia, estimar la demanda interpuesta por los apelantes condenando a la entidad demandada CONSTRUCCIONES M. RIMADA a abonar a la entidad Mapfre Caución y Crédito la cantidad de 31.618,78 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y a la entidad Lugaru S.A la cantidad de 6.657,62 euros, más los intereses de demora de la ley 3/2004 por la que se establecen las Medidas de Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.