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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 101/2012 de 13 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Leon
Ponente: MUÑIZ DIEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 253/2012
Núm. Cendoj: 24089370022012100266
Encabezamiento
N01250
C., EL CID, 20
Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657
N.I.G. 24089 42 1 2010 0014470
Apelante: Daniel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: RAMON JUAN CARRO HURTADO
Apelado: Guadalupe , Daniel
Procurador: ANA BELEN NOVOA MATO, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: LUIS RODRÍGUEZ GAGO, RAMON JUAN CARRO HURTADO
En León, a trece de junio de dos mil doce.
Antecedentes
1ª. Atribuir a la madre Doña Guadalupe la guarda y custodia del hijo menor de edad, Jose Daniel , quedando sujeto a la patria potestad de ambos progenitores.
2ª. Se señala como régimen de visitas a favor del padre para que pueda relacionarse con su hijo los fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, siendo recogido en el domicilio en el que el menor viva con su madre y reintegrado al mismo al término de la estancia o visita; asimismo estará con su hijo un día entre semana - los miércoles en caso de discrepancia- desde la hora a la que el menor salga del colegio o actividad extraescolar en su caso o, tratándose de un día no lectivo, desde las 17,00 horas y hasta las 20,00 horas, en que será entregado en el domicilio en el que viva con su madre; los puentes podrán unirse al fin de semana que corresponda, bien sean puentes que comprendan el día anterior al inicio del fin de semana, bien el día posterior a su finalización, comenzando el disfrute de la estancia a la salida del colegio o actividad extraescolar de la víspera del primer día festivo y terminando a las 20,00 horas del último día festivo; finalmente se reconoce al padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de los períodos concretos los años pares a la madre y los impares al padre, debiendo de comunicarse el período en cada caso elegido con una antelación de un mes al comienzo del inicio del período vacacional de que se trate y debiendo ambos progenitores facilitar las comunicaciones telefónicas con su hijo, siempre que no perturben o entorpezcan las actividades diarias académicas; además, estará con el progenitor no custodio el día del "padre" y el correspondiente a su cumpleaños y con el progenitor a quien se atribuye la custodia el día de la "madre" y también el de su cumpleaños, estableciendo como lapso temporal en el caso de que dichos días sean lectivos desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas y cuando no lo sean desde las 11,00 hasta las 20,00 horas (salvo que coincidan en fin de semana en que será aplicable lo establecido para ellos en cada caso); finalmente, cada progenitor pasará con su hijo el día del cumpleaños de éste de forma alternativa, los años impares con el padre y los años pares con la madre, con idéntico margen horario que el establecido anteriormente.
3ª. Se atribuye a la esposa e hijo el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de León, junto con el mobiliario y ajuar en la misma existente de uso doméstico, debiendo ambos abonar los gastos generales de dicha vivienda y que tengan que ver con su propiedad (contribución anual, seguro, tasas), mientras que será la beneficiaria de su uso quien deberá pagar la totalidad de los gastos que se deriven de dicho uso.
4ª. El padre deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo la cantidad de doscientos veinticinco euros (225 €), que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo de pagar ambos progenitores al cincuenta por ciento (50 %) los gastos extraordinarios de carácter necesario que el menor genere.
No se hace declaración en materia de costas
Fundamentos
En relación con la primera de las cuestiones, el recurrente interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo, y a la madre en cuya compañía queda, lo sea con carácter temporal hasta que se produzca la venta del inmueble o la disolución del régimen de comunidad alegando al respecto la precaria situación económica del Sr. Daniel mientras que la madre cuenta con una situación económica holgada, por lo que la venta de la vivienda proporcionaría medios económicos a ambas partes que cubrirían de forma proporcional las necesidades reales de cada uno.
El artículo 39 de la Constitución Española protege genéricamente a la familia y se establece la igualdad de los hijos, sean o no matrimoniales, ante la ley, y por tanto, las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales, existiendo hijos menores ( arts 92 a 96 CC ) así como las de carácter adjetivo previstas en el artículo 158 del mismo texto legal , son aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho cuando se produce la ruptura de la convivencia "more uxorio", de ahí que resulten plenamente equiparable tanto para el matrimonio como para las uniones estables, las relaciones paterno-filiales, la atribución de guarda y custodia y régimen de visitas y comunicación ( arts. 90 , 91 , 92 , 93 , 94 en relación con los artículos 154 y 160 CC ), la pensión alimenticia de los hijos habidos de la pareja ( arts. 93 y 142 y ss. del CC ) e incluso la regulación del uso de la vivienda ( art. 96 CC ) cuando existen hijos menores, y así lo ha entendido también la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, en la Sentencia de 16 de diciembre de 1996 , en la que, concretamente en relación con la vivienda se viene a señalar que, "la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan mas allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso. Así el artículo 96 del Código civil párrafo tercero, permite integrado con el artículo 4º-1 una solución como la adoptada por ambas sentencias de instancia", doctrina que reproduce la posterior Sentencia de 10 de marzo de 1998 , y finalmente, en la Sentencia de 7 de julio de 2004 donde se viene a señalar que "en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales". De tal manera que las normas que sobre la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito, siendo preponderante el interés de los hijos, por tanto, si existen hijos comunes menores, la eventual asignación se haría a favor de ellos.
La cuestión, pues, ha de resolverse desde el prisma establecido en el artículo 96 Cc que establece que a falta de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponderá "a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Se trata de una disposición legal destinada a proteger el interés de los hijos menores de edad, o mayores que carezcan de independencia económica, por ser siempre, el interés más necesitado de protección. La atribución de la vivienda familiar al progenitor, en cuya compañía queden los hijos, es una instrumentalización que realiza el Código Civil consecuencia de la atribución de la guarda y custodia. A diferencia de los párrafos siguientes del artículo comentado, no se impone al Juez "a quo" la búsqueda del interés más necesitado de protección sino que el legislador ya la presume, por lo que nos encontramos ante una norma, como todas las que se dictan en supuestos de presencia de un menor, de marcado carácter imperativo y que por ello ni tan siquiera precisaría de petición de parte para ser actuada, siendo independiente la naturaleza privativa o ganancial del bien que constituye la residencia conyugal, pues se considera que la vivienda, con independencia de quien sea su propietario, si constituye domicilio familiar, esta afecta a cubrir las necesidades de habitación de la familia y, por tanto, de los hijos bajo la patria potestad cuyo interés resulta preponderante y a quienes la ruptura debe perjudicar lo menos posible.
Procede, pues, considerar ajustada a derecho la atribución que en la sentencia recurrida se hace de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 , de León, al hijo y a la madre en cuya compañía.
En lo que respecta a que se acuerde que el uso de la vivienda que se atribuye al hijo Jose Daniel , de 10 años de edad, lo sea con carácter temporal, hasta que se produzca la venta del inmueble o la disolución del régimen, es preciso advertir que, en estos casos, y como queda dicho, el art. 96 del CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, cuyo interés es prioritario, y al progenitor en cuanto que encargado de la custodia; pero lo que decide la atribución es la salvaguarda del prioritario beneficio de los primeros. Siendo así, no tiene sentido establecer ahora, anticipadamente, una limitación temporal, ajena a todo conocimiento previo sobre posibles cambios en la situación del hijo menor que permita aventurar que esa limitación no es contraria a su interés.
Pero es que, al margen de lo dicho, es el propio TS quien ha establecido doctrina jurisprudencial al respecto; dice la STS de 1 de abril de 2011 que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.
El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.
La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.
En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ."
Es por ello, que procede desestimar el motivo de recurso.
Por otra parte conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , las prestaciones alimenticias han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos.
En el presente caso conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el padre, D. Daniel , es titular de un negocio de hostelería, percibiendo unos ingresos que si bien no consta su cuantía exacta no parecen resultar excesivos, según se desprende de la propia declaración de la Sra. Guadalupe , y del hecho de mantener aquel diversas deudas, entre ellas, con la Agencia Tributaria, según consta en la documental obrante a los folios 65 a 68; b) la madre Dª Guadalupe , es profesora de enseñanza secundaria, percibiendo un salario liquido de 2.141,24 euros, según nomina correspondiente al mes de agosto de 2010: c) el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 , de León, ha sido atribuida al hijo y a la madre en cuya compañía queda; y d) las necesidades básicas del hijo, Jose Daniel , de diez años de edad, vienen a ser las propias de cualquier menor de su edad, al no existir constancia de ninguna circunstancia especial que imponga superiores desembolsos.
Sentado lo anterior y habida cuenta de los ingresos del padre, a los que anteriormente queda hecha referencia, de los gastos que el mismo ha de afrontar para sufragar sus necesidades, entre ellas las de vivienda, al serle atribuido el uso del que fuera domicilio familiar al hijo y a la madre, de las necesidades actuales del hijo Jose Daniel , y de la obligación que también incumbe a la madre de contribuir a sufragar aquellas, y de los ingresos de esta última, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del expresado hijo menor y a cargo del padre, resulta excesiva de acuerdo a sus actuales ingresos y gastos y no conforme al criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., por lo que proceda su reducción a la cuantía de 180,00 euros mensuales, que fue la interesada por el Ministerio Fiscal, y que será actualizada anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C., que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y manteniendo la obligación del padre de sufragar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de carácter necesario que el menor genere, y todo ello sin perjuicio de que en un futuro, de variar las circunstancias tenidas en cuenta, pudiera plantearse una modificación de la pensión acordada.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de D. Daniel contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2011 , aclarada por auto de 14 de septiembre de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Familia, de León en los autos de Juicio de Familia núm. 43/2010, de los que este Rollo dimana, y con parcial revocación de aquella, debemos fijar y fijamos en la suma de 180,00 euros la cantidad que el Sr. Daniel , debe abonar mensualmente a Dª Guadalupe como pensión para alimentos del hijo común menor, la cual será actualizada anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya y manteniendo los demás pronunciamientos que en aquella se contienen y no resulten incompatibles con el anterior.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.