Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 109/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº: 109/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO 1573/2009

DEMANDADO-APELANTE: Dª. Almudena

PROCURADORA: Dª. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

DEMANDANTE-APELADA: GAME MADRID, S.L.

PROCURADOR: D. JOSE PEDRO VILLA RODRIGUEZ

DEMANDADO NO COMPARECIDO: D. Leovigildo

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 253

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil doce

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1573/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 109/2011 seguido entre las partes; de una como Demandada-Apelante, Dª. Almudena representada por la Procuradora Dª. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES, y de otra, como Demandante-Apelada, GAME MADRID, S.L., representada por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, y como Demandado no comparecido D. Leovigildo , sobre INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 de MADRID, por el mismo se dictó Auto con fecha 10 de Mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de GAME MADRID, S.L. contra Dª. Almudena Y D. Leovigildo debo declarar y declaro resuelto el contrato existente entre las partes de treinta de agosto de dos mil siete, condenando a la parte demandada al pago a la actora de la suma de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (11.750 EUROS), así como los intereses legales devengados desde el día catorce de enero de dos mil nuevo; todo ello condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas ".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandada, Dª. Almudena , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte demandada que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 18 DE ABRIL DE 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por la entidad GAME MADRID SL, contra D. Leovigildo y Dª Almudena instando la resolución por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes de explotación de máquinas recreativas de fecha 30/08/2007, condenando a la demandada al pago de 11.750 €, en concepto de devolución de la prima. Estando declarados en rebeldía los demandados D. Leovigildo y Dª Almudena .

Estimando la sentencia de instancia dicha pretensión, condenando a la demandada al pago de 11.750 €. Interponiendo recurso de apelación los demandados D. Leovigildo y Dª Almudena .

TERCERO.- Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación, habrá que determinar cuáles son los efectos de la declaración de rebeldía de D. Leovigildo y Dª Almudena , al no contestar a la demanda, ni proponer prueba en el acto de la Audiencia previa.

Tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/07/1978 , 29/03/1980 , 10/11/1990 ), si podrá, si el momento procesal lo permite, probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/06/1960 , 17/01/1964 , 16/06/1978 y 29/03/1980 ).

En este sentido resulta clara la Sentencia del Tribunal Supremo nº 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala que, " si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

A tenor de lo expuesto en la dicta de la resolución del TS reseñada, la rebeldía, tanto con la anterior como con la vigente LEC, no implica allanamiento, ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que, reiteramos, solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben.

CUARTO.- En los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Almudena , se cuestiona que se haya resuelto el contrato por causa imputable al demandado, dado que su representada tuvo que cesar en la actividad de Bar que desarrollaba en un local arrendado por graves dificultades económicas, que conllevaron que tras un juicio de desahucio por falta de pago de la renta, dicha relación arrendaticia fuera resuelta teniendo que desalojar el local, por lo que existe error en la valoración de la prueba.

Considera la Sala que la instalación de las máquinas gozaba de todas las autorizaciones administrativas, y que los demandados ostentaban la legítima posesión del local derivada de su condición de arrendatarios, en el que ejercían legalmente la explotación de un negocio de hostelería abierto al público. Es cierto que se produjo el cierre del negocio y abandono del local tras un juicio de desahucio por impago de rentas, pero ello fue debido a su propia decisión por los resultados antieconómicos que alega. Si la demandada no previó debidamente cuales iban a ser los rendimientos del establecimiento que arrendó, si no fue capaz tan siquiera de calcular si iba a poder soportar la carga de las inversiones efectuadas en modo alguno, tales circunstancias no constituyen hechos imprevisibles e irresistibles, que justifiquen su incumplimiento.

Y ello porque como ya hemos dicho la jurisprudencia ha precisado el concepto de imposibilidad legal o física, y así alguna sentencia como la de 20 de mayo de 1997 , exige una alteración de las circunstancias completamente extraordinarias y racionalmente imprevisibles, que hagan objetivamente inviable la revisión de los contratos para adaptarlos a dichas circunstancias excepcionales. En definitiva, para que se dé una verdadera situación de liberación del deudor es necesario que el motivo de no poder cumplir sea imprevisible o irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, y que haya relación de causalidad entre el evento y el resultado ( STS de 20 de mayo de 1997 ), requisitos que, no concurren en el caso enjuiciado.

Pues ciertamente se nos dice que el negocio fue cerrado por su falta de rentabilidad, pero no se aporta prueba alguna que así lo acredite; no se aporta documentación fiscal alguna, libros de contabilidad, ni se ha propuesto prueba pericial que pudiese arrojar una luz definitiva acerca de la realidad, no ya de la escasa rentabilidad del negocio, sino de que su cierre a causa de su penuria económica habría sido absolutamente necesario. Tampoco tenemos referencias de posibles adeudos o de una situación insostenible. Por ello entendemos que no se estima acreditado que el incumplimiento contractual no sea imputable a los demandados, desestimándose este motivo del recurso.

QUINTO.- Se alega por la representación de Dª Almudena , la mala fe de la actora en cuanto que conocedora de su mala situación económica y del desahucio del local, habían consensuado la retirada de las maquinas y su entrega a la demandante, como modo de solución de la relación jurídica y del conflicto.

La ahora apelada GAME Madrid no niega la entrega de las maquinas por la recurrente, que fecha el 1/10/2008, de hecho no las reclama en su demanda, pero es lo cierto que no existe prueba alguna del pacto alegado por la recurrente, acuerdo que aun siendo verbal, para que fuera vinculante para GAME debiera haberse acreditado ya ,fuere por prueba documental o testifical, lo que conlleva que dicha demandante no esté obligada a aceptar la resolución contractual sin más consecuencias que la devolución de las maquinas. Por ello ante el incumplimiento por la recurrente de la carga adveraticia que le correspondía por mor del Art. 217 de la LEC , respecto a la existencia de tal pacto resolutorio, debe desestimarse este motivo impugnatorio.

SEXTO.- Por la representación de Dª. Almudena , se invoca la facultad moderadora de los Tribunales por analogía con el Art. 1154 del CC , en la cuantía del principal reclamado puesto que se ha cumplido con la obligación de devolución de las maquinas a GAME de tal modo que ésta ha recuperado parte del activo invertido. De tal modo que puede volver a instalarlas en otros establecimientos, sin que se pueda obviar que mientras duró la relación contractual la actora percibió el 50% de la recaudación de las maquinas.

Consideramos que sí procedería la aplicación de la cláusula penal que se contiene en el pacto 7º del contrato, cuando hubo manifiesto incumplimiento contractual de la parte demandada, y cuando el apelante percibió 15.000 euros como prima del contrato, pensándose en una duración del mismo de, al menos, cinco años, que no alcanzó los catorce meses de duración, lo que no fue posible por causa imputable al demandado.

Sin embargo cuando se trata de contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas, las Audiencias Provinciales han moderado considerablemente la cláusula penal establecida en los mismos, e igual a la hecha valer por la actora. En este sentido debemos tener en cuenta la sentencia de la AP Asturias Sección 5ª, de 24 de marzo de 2004 y de 30 abril 2003, la de la AP de Cantabria de 10 mayo 2002 , y de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de fecha 13/03/2007.

En el supuesto presente, teniendo en cuenta que la interpretación de la cláusula penal ha de ser restrictiva, consideramos que se ha de moderar considerablemente la cláusula penal, el art. 1154 del CC . confiere a los Tribunales la facultad de moderar equitativamente la pena cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o irregularmente. Como ha afirmado nuestro TS, (Sentencias 08/2/1993 , 10/03/1995 entre otras) este precepto constituye un mandato para el juez, es decir, el de moderar equitativamente la pena, pero en cuanto la ley remite a la equidad (art. 3-2) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender, a juicio de esta Sala, que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, puede resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso correcto ( Sentencia de 16/03/1998 de la Audiencia Provincial de Madrid ).

Así las cosas, no podemos olvidar que en el caso de autos Dª Almudena , cumplió el contrato durante más de un año, casi durante catorce meses, siendo retiradas por la demandante en Octubre de 2008, y desde esta fecha las tiene en su poder, pudiendo volver a ser alquiladas por la entidad demandante a un tercero, disponiendo de las mismas y pudiendo obtener un beneficio, que no hubiera sido posible si se hubiera continuado con la relación contractual con los demandados. Por otra parte no se nos ha aportado por la demandante las sumas recaudadas, durante el periodo en que permaneció en vigor la relación contractual, ignorándose el promedio de las cuantías recaudadas, y si exceden o no a la suma pretendida como indemnización.

Estaríamos así en presencia de un supuesto en el que procedería la moderación o minoración de la cláusula penal, entendiendo excesiva y desproporcionada la suma indemnizatoria de 11.750 € fijada en la instancia, al desconocerse los ingresos obtenidos en esta relación contractual y en atención a las circunstancias del caso, la Sala fija la obligación por parte de los demandados, de abonar a la actora la suma de 1.500 €, que se entiende como suficiente, para compensar por la posible pérdida de beneficios posibles por recaudación, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, que hemos expuesto.

SEPTIMO.- Por la representación de Dª Almudena se cuestiona el devengo de intereses de la cantidad a la que se le condena en la instancia, pero dado que en esta alzada se ha moderado la cantidad a la que se la condena, dichos intereses se devengaran desde el dictado de esta sentencia, que es cuando se ha concretado dicha suma que debe pagar a la demandante.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso, mantiene el acogimiento en parte de la demanda, lo que ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 LEC ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES, en nombre y representación de Dª. Almudena , contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 55 de Madrid en procedimiento ORDINARIO 1573/2009, procede REVOCAR en parte la expresada resolución:

Estimar en parte la demanda interpuesta por, condenando a los demandados a abonar a los actores solo la suma de 1.500€.

Esta suma devengará el interés legal desde el dictado de esta sentencia hasta su completo pago.

Sin imposición de costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.