Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 391/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 253/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. MARIA JOSÉ TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 391/2011

JUICIO Nº 610/2008

En la Ciudad de Málaga a, catorce de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 610/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LA RESERVA DE MARBELLA S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. RAMÓN-CARLOS PELAYO JIMÉNEZ. Es parte recurrida Elvira que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendido por el Letrado D. JACOBO ROMERA DEL CORRAL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/12/10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación, Dña. Elvira contra la entidad LA RESERVA DE MARBELLA S.A.:

PRIMERO.- Debo declarar y declaro la resolución del contrato de conpraventa privado suscrito entre las partes de fecha 29 de julio de 2003 por incumplimiento de la parte vendedora.

SEGUNDO- Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de SESENTA MIL VEINTISIETE EUROS (60.027 €) más el interés legal del dinero vigente, computado desde la fecha de su entrega hasta el momento en que se haga efectiva la devolución; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

TERCERO.- Todo ello se entiende con la expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras admitirse la practica de prueba y aportación de documental al Rollo, la votación y fallo ha tenido lugar el día 30/04/12, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSÉ TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento condenatorio de instancia se alza la entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A parte demandada en el presente proceso en el que se ejercita por la parte actora, Dª Elvira , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito por el esposo fallecido de aquella con la entidad citada, en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 60.027 euros, más los intereses de dicha suma computados desde su entrega; ello con base en el incumplimiento contractual grave de la vendedora.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la pretensión actora que se sustentaba, sucintamente, en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos: 1.- el incumplimiento por parte de la promotora de su obligacion de entregar avales o constituir seguro en garantía de las cantidades abonadas a cuenta de la construcción; 2.- el incumplimiento del deber de entrega del inmueble en plazo, y que había sido finalizado traspasado el plazo previsto para dicha entrega, siendo que en abril de 2008, casi tres años después de la fecha fijada para dicho evento, la vendedora carecía de licencias de primera ocupacion; y 3.- la imposibilidad del cumplimiento en una fecha aproximada por parte de la demanda ya que, de acuerdo al informe del técnico municipal del Ayuntamiento de Marbella de fecha 28 de junio de 2006, sobre el expediente 2260/02, indicaba que "las viviendas no tienen aprobado su proyecto de ejecución; y por lo tanto tampoco concedida la Licencia de primera Ocupación" y que estaban fuera de la ordenación del Plan General de ordenación urbana. Todo ello al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de los consumidores y usuarios, entonces vigente, la Ley 13/2003 de Andalucía, de 17 de diciembre de defensa y protección de los consumidores y usuarios de andalucía, la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; la Ley 57/1968.

De contrario se esgrimió en la contestación: 1.- que la compradora era inversora que no merecía la protección que el Ordenamiento otorga a los consumidores; 2.- que como promotora gozaba de licencia para la construcción de los inmuebles; 3.- que los retrasos en las entregas eran debidos a huelgas del sector de la construcción; 4.- que las obras habían finalizado escasos meses despúes del 31 de julio de 2.005, concretamente el 26 de enero de 2006, estando en perfectas condiciones de habitabilidad; 5.- que las viviendas tenían licencia de primera ocupación obtenida por silencio administrativo, tal y como se le ha dado la razón por los Tribunales del orden contecioso; y 6.- que tenía contratada con BANCO PASTOR una línea de avales.

La Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 del Juzgado de primera Instancia número 10 de Málaga , vino a estimar íntegramente la demanda, declarando resuelto el contrato y condenando a la ahora recurrene a la devolución de las cantidades percibidas, más los intereses devengados desde su entrega y al pago de las costas. Para alcanzar este fallo argumentaba la Sentencia de primera Instancia que: 1.- quedó acreditado con la prueba practicada que la intención del comprador fue habitar la vivienda adquirida gozando de la condición de consumidor, haciendo además el propio contrato referencia a la Ley 57/68; 2.- que la demandada incumplio con su obligación legal y contractualmente asumida de otorgar aval por las cantidades anticipadas no pudiendo entenderse cumplida dicha obligación por la mera suscripción de la póliza que se aportó en el escrito de contestación a la demanda; 3.- que quedó acreditada la intranscendencia de la huelga en la construcción para el incumplimiento de la demandada; 4.- que la obtención de licencia de primer aocupación fue elevada a pacto inter pares en la estipulación octava del contrato, e incumplido por la demandada, hoy recurrente.

Pronuncimaientos que se combaten en apelación, donde tras un prolijo y redundante escrito de recurso, que no por ser más extenso se carga de más razón, se alega, sintetizando: 1.- que el retraso en la entrega carecía de virtualidad resolutoria, así como de esencialidad el plazo de terminación; 2 .- que la falta de entrega de la garantía individualizada de la ley 57/68 no es motivo principal de incumplimiento, sino una excusa artificiosa de la demandante, máxime cuando la parte nunca solicitó su entrega; 3.- que la discusión sobre las irregularidades urbanísticas es intrascendente; 4.- que los intereses legales debieron calcularse desde la interposición a la demanda; y 5.- que no fue procedente la condena en costas, porque entiende la recurrente que existen dudas de Derecho.

SEGUNDO.- La lectura del extenso desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Los cuales, ya han sido objeto de examen por este Tribunal en casos similares al de litis, donde la actora al igual que otros adquirentes de viviendas en la misma promoción, interesa la resolución conforme al criterio establecido, entre otras, en Sentencias de esta Audiencia Provincial que en supuestos casi idénticos al de litis se citan. Pero descendiendo al presente, se imponen las siguientes consideraciones:

El contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa regulado en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil , la obligación esencial del comprador, a la sazón, consumidor, por más que la recurrente quiera desvestirlo de tal consideración -lo que no consigue-, es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de la vivienda, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil , debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario. En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 haciéndose eco de la más moderna orientación jurisprudencial ha venido a declarar; " la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática" . Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -. Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007, Sala 1ª, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo".

B) Consta documentalmente que las partes pactaron en la cláusula 4ª del contrato que el plazo de terminación y entrega estaba previsto para el 31 de julio de 2005 , y dicha cláusula, en relación con la 8ª, en caso de que se plantearan dificultades respecto a alguna autorización administrativa, a causa de las cuales resultara imposible la realización de la vivienda, objeto de este contrato o retrasara la ejecución material del mismo, el comprador, sólo tendrá derecho, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal correspondiente, permite suponer a la Juzgadora y a este Sala, no sólo que el plazo se fijó con carácter esencial por las partes, sino también que claramente estipularon que, en caso de que se retrasara la ejecución material de las viviendas, el comprador " sólo tendrían derecho a recuperar las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente ", lo cual, "de facto", supone la resolución contractual. Habiendo existido por parte de la vendedora un retraso relevante, que vulnera la virtualidad contractual, pues el incumplimiento que existía al tiempo de estar en condiciones de entregar la vivienda, 25 de mayo de 2.006, documento nº 41 de los adjuntos a la contestación a la demanda (folios 269 y ss) puede considerarse grave. Desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fue elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria.

La parte compradora cumplió con todas sus obligaciones hasta entonces y solo se negó en derecho a recibir la cosa objeto del contrato tarde y mal, siendo la demandada la que incumple el plazo de entrega de forma patente y, ante tal incumplimiento, la Sra. Elvira puede hacer uso de la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil . A la fecha del requerimiento, 25 mayo de 2.006, el plazo de entrega comprometido, había sido superado con creces, siendo el hecho cierto que quien primero incumplió fue la entidad vendedora al no hacer entrega de la vivienda en el plazo pactado, debiendo estarse a tal efecto a la doctrina jurisprudencial que mantiene que en caso de incumplimiento recíproco, debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento ( S.T.S. de 9 de julio de 1.993 ), siendo que a la fecha de la comunicación en cuestión, el comprador había cumplido por completo con las obligaciones que contractualmente había concertado con la mercantil apelante, apreciándose inicial incumplimiento de ésta al llegar a término la fecha pactada de entrega de la vivienda, 31 de julio de 2005, sin que lo hiciera.

C) No queda desvirtuada esta conclusión por el invocado hecho obstativo de que el retraso no fuera imputable a la vendedora a consecuencia de la fuerza mayor derivada de las diversas huelgas que en las fechas de las obras hubo en el sector de la construcción, pues al respecto cabe conceptuar la "fuerza mayor" como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar ( SsTS 1ª SS. de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 ), de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1105 del Código Civil se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible ( Ss.TS 1ª SS. de 31 de octubre de 1986 , 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 199), no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad ( SsTS 1ª SS. de 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991 , entre otras muchas), o, en conclusión , como precisa la sentencia de 14 de abril de 2000 para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable, teniendo declarado esta Sala que si bien cabe considerar la contingencia de una huelga como su supuesto de fuerza de mayor, perfectamente incardinable en el contenido del artículo 1.105 del Código Civil , toda vez que, aunque se trate de una circunstancia que pueda ser prevista, el desarrollo de la misma es inevitable, por la parte vendedora, pero, sin embargo, de ello no cabe llegar a la conclusión pretendida por la apelante, habida cuenta también resultar cierto que la demandada no ha acreditado, y a ello venía obligada conforme a las reglas de distribución del "onus probadi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la incidencia que pudieron tener las huelgas habidas en el sector de la construcción en la entrega de las viviendas, ciertamente acreditadas y por demás notorias en la provincia de Málaga, no resultando probado en qué medida los trabajadores empleados en la construcción las secundaron, sin que tales circunstancias, por tanto, en todo caso, justifiquen el retraso en la entrega de los inmuebles.

D) En cuanto a las disquisiciones habidas acerca de la existencia de licencia o no de primera ocupación por silencio positivo de la Administración, es de apuntar al respecto la improcedente competencia del orden civil para pronunciarse acerca de dicha cuestión, puesto que corresponderá en todo momento a los Tribunales integrados en el orden jurisdiccional contencioso administrativo su resolución. Siendo lo cierto que las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella, en la concesión o denegación de la licencia de primera ocupación, ya resueltas favorablemente para la promotora, vista la documental aportada al rollo, consistente en Sentencias recaídas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ con sede en Málaga relativa a concesión por silencio positivo, e imposibilidad de denegación posterior, de la licencia de primera ocupación, y que ha sido obtenida en junio de 2.010, no afectan a la validez del contrato, ni puede elevarse a motivo de revocación el acierto que en su día tuvo el planteamiento de la tesis de la vendedora, pues decae a partir del momento en el que éste órgano enjuiciador, como ya resolviera para casos idénticos al ahora tratado, considera que la falta de entrega de la vivienda en la fecha pactada en el contrato es causa de resolución contractual al constituirse como elemento esencial de la venta, no meramente accidental, habida cuenta que las partes lo fijaron con meridiana claridad que " el plazo de terminación y entrega de la vivienda, está previsto para el 31 de julio de 2005 (31/05/05) " (cláusula cuarta ). A este respecto se ha de recordar que la redacción del contrato se efectuó por la parte vendedora, de modo que la interpretación de la cláusula en cuestión no puede favorecer a dicha promotora ( art.1288 CC ), y sin que, exista en el mismo estipulación alguna que autorizase prórrogas de dicho plazo, por lo que, dada la literalidad de los términos empleados, conforme a lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil , debe entenderse sin la menor duda, desprendiéndose de su clausulado, ello sin necesidad de aplicar normas hermenéuticas, dada la claridad de las exposiciones, siendo así que, llegada dicha fecha, las obras aún no estaban finalizadas, constando acreditado en los autos que el certificado final de obras fue expedido el 26 de enero del siguiente año y visado por los colegios de Arquitectos y Arquitectos Técnicos el 9 de febrero de 2006 -documento 29 y 30 de la contestación a la demanda-, habiéndose solicitado la licencia de primera ocupación el 13 de febrero de dos mil seis -documento número 1 de la contestación a la demanda-, fechas en que no existía entonces ninguna seguridad razonable, de que la licencia de primera ocupación, fuese a obtenerse en breve vista las irregularidades urbanísticas y expedientes abiertos frente a la promotora. Podía, efectivamente, esperarse un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso, y mas vistas las incidencias y dudas sobre su legalidad. Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando la parte compradora no alcanza su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). Debiéndose desestimar también el motivo por el que cualquier impedimento o infracción urbanística deba afectar y ser soportado por el comprador de la vivienda.

Consecuentemente, cuantas explicaciones se dan por la demandada en sus escritos de contestación y de apelación exceden de lo admisible en el orden de cosas analizado, sin que, desde luego, pueda suponerse reprobación alguna para Dª Elvira el devenir de las licencias y autorizaciones esgrimido por la promotora en defensa de su tesis contraria a la del incumplimiento, y en la consideración de que la dilatación de la entrega ha sido de tal nivel que incluso impide que se le otorgue cobertura a través del invocado principio de conservación del negocio. El objeto de la Sentencia de Instancia debe ex. Art 410 LEC contraerse en declarar si la resolución pretendida por la actora en el momento de la presentación de la demanda, y por las causa alegadas en la misma, es o no procedente, sin que el hecho ocurrido con posterioridad pueda modificar el objeto litigioso conformado por las partes a través de su escrito inicial. Y tras lo analizado, ello es así visto en esa fecha se daban los condicionantes y circunstancias de habilitación a fin de hacer patente la vocación resolutoria por incumplimiento sustancia atribuible a la vendedora, en función del escrito de iniciación interpuesto, y por las causas aducidas.

TERCERO.- Aval Bancario en garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio que impone la Ley 57/1968.

El tratamiento dispensado por el Juzgador a quo al particular antecedente es acertado. Toda vez que aun cuando la falta de entrega de aval pueda, como afirma el apelante, no constituir un incumplimiento grave que por sí solo faculte al comprador para resolver el contrato, en la medida en que ciertamente no queda frustado un legítimo interés en cuanto al objeto, esto es la adquisición de la propiedad de la vivienda, sí ha de tener indudable incidencia en orden a constatar un incumplimiento más de las obligaciones de la parte vendedora contractualmente asumidas. Es cierto que Ley 57/68 obliga al constructor a concertar un seguro, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, y de esa manera cubrir la continencia de que la obra no se inicie o no se concluya dentro del plazo pactado, disposición que reproduce la D.A.1ª de la Ley 38/1999 , que generaliza el sistema de protección de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas, aun la destinadas a la inversión, y sea cual sea su sistema de promoción incluido el cooperativo. Conforme al Art.3 de la Ley 57/1968 , las facultades de resolución del comprador nacen cuando la obra no se inicia o la vivienda no se entrega en el plazo pactado, lo que no es el caso, cuando a la fecha de la resolución las obras ya estaban finalizadas. En consecuencia, la previsión normativa aducida carece de incidencia aplicativa en el marco proyectado.

CUARTO.- Devengo de intereses. Dies a quo para su cómputo.

Muestra también la apelante su disconformidad con la fecha del devengo de los intereses legales a percibir por la actora, defendiendo que se deberán computar desde que se instó de contrario la resolución con la interposición de la demanda, tres años después. Esta Sala de apelación viene manteniendo que, en relación con la condena al abono de intereses legales impuesta a la vendedora sobre las cantidades entregadas a cuenta por el comprador demandante desde la fecha de su pago, partiendo del incontrovertido pronunciamiento resolutorio del contrato de compraventa objeto de litis, consecuencia inmediata de ello es el retornar las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, los efectos de toda resolución contractual se producen "ex tunc" , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 1963 , 29 de abril y 10 de julio de 1998 y 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, disponiendo sobre este particular el artículo 1124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como así ha sido en el caso enjuiciado, podrá reclamar en ambos casos el resarcimiento de daños y "abono de intereses" , y así, ya se atienda al precedente legislativo de dicha norma sustantiva, según el cual el concepto que reflejan aquellas palabras consiste en la pérdida sufrida y en la ganancia que se ha dejado de obtener, concepto que concuerda con la definición de daños y perjuicios en el artículo 1.106 CC , ya se atienda al principio universal de derecho recogido por la legislación histórica y sancionado nuevamente por el artículo 1101 CC , que sujeta a la indemnización expresada a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravengan a tenor de aquélla, es inconcuso que los vocablos "resarcimiento de daños" y "abono de intereses" empleados en el artículo 1.124, equivalen, o son sinónimos en el espíritu de la ley a la indemnización de daños y perjuicios. Porque de otra suerte, además de lo dicho, resultaría una diferencia inexplicable entre los artículos 1.101 y 1.124 CC , porque los intereses, en la acepción técnica de esta palabra, se deben, según el artículo 1.108, como sustitución o equivalencia de daños y perjuicios, en las obligaciones sobre pago de cantidad de dinero, teniendo declarado al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1961 , contenida posteriormente en la de 20 de junio de 1980 , que "el texto del artículo 1124 faculta a pedir por quien opta por la resolución de un contrato de que se resarzan los daños y se les abonen los intereses, frase que, sinónimas a la indemnización de daños y perjuicios, implican en cuanto a éstos, que son los discutidos, una falta de aumento del patrimonio de quien ha instado y obtenido la resolución contractual, que no se hubiere producido con el exacto cumplimiento de la obligación o sea un lucrum coscum, como ganancia que ha dejado de obtener" , lo que determina, ya de entrada la procedente exigibilidad de los intereses, la cual debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles. En cierta medida, es de alcance y aplicación al caso la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 21 de mayo de 1998 , 11 de noviembre de 1999 y 13 de julio de 2000 , conforme a la cual cuando se trata de cumplimiento de obligaciones recíprocas y una de las partes ha cumplido convenientemente con lo que le incumbía, el pago, los intereses legales empiezan a correr desde entonces, ya que si "se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa en sus derechos, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino que debe compensarse con el pago de los intereses, no desde la interposición de la demanda, sino desde que debió hacer efectivo pago de lo adeudado ", lo que puesto en íntima relación con el caso que nos tratado, en el que el devengo de los intereses no es más que un efecto derivado de la resolución contractual y, consiguientemente con ello, no es factible entender, ser interpretado como una cláusula penal, su pago no puede entenderse que se compute ni desde la interpelación judicial, ni desde que fuera requerido extrajudicialmente, por cierto, sin obtener contestación alguna, sino desde que los compradores practicaran efectivo pago, consiguiéndose así la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe a la que expresamente remite el artículo 1.258 del Código Civil para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes. Volver a un estado jurídico preexistente por consecuencia de la resolución contractual debe implicar que tal resultado no pueda extenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que, por el contrario, el retorno al estado anterior al vínculo contractual deshecho por modo resolutorio no quedaría logrado sin su consecuencia, natural y lógica, de reintegro, a cada uno de los interesados, en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, todo ello sin poderse olvidar además el contenido de la estipulación séptima del contrato y del artículo 3 de la Ley 57/1968 , ley a que las partes se refieren en el contrato de forma expresa.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Igual surte desestimatoria debe correr la impugnación que se efectúa sobre las dudas de hecho y derecho al objeto de revocar el pronunciamiento en costas en la primera instancia. Cuando se aprecie la existencia de duda razonable para liberar de la imposición de costas, deberá entenderse que las dudas a que se refiera el Juzgador de instancia son fundadas, razonables y basadas en una dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos o fundamentos de la pretensión deducida, o cuando no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. Siendo que al caso no recae duda o incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que la Juzgadora de instancia siguió la regla del vencimiento objetivo, que no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico, esto es , a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo. Y al caso, no existen razones para declarar no haber lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en la demanda presentada por el comprador, ni existir jurisprudencia contradictoria para casos similares.

SEXTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. Y de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A. frente a la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario n.º 610/08, a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.