Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 142/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2012 0100112

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000067 /2011

RECURRENTE : Salvador

Procurador/a : MARIA PILAR DUFOL PALLARES

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Marisol

Procurador/a : REGINA MARIA DODERO DE SOLANO

Letrado/a : MARIA LUZ DE MARCOS PUENTE

S E N T E N C I A Nº 253 DE 2012

ILMOS./AS SRES./SRAS.:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a cinco de julio de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 67/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 142/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Salvador , representado por la procuradora Dª MARIA PILAR DUFOL PALLARES y como apelado, Marisol , representada por la procuradora Dª MARIA REGINA DODERO DE SOLANO, y asistida por la letrado Dª MARIA LUZ DE MARCOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 24 de octubre de 2011, se dictó sentencia en primera instancia, en cuyo fallo se recogía: " Que estimando parcialmente las demandas formuladas por D. Salvador asistido por la procuradora de los Tribunales Sra. Dufol, y defendido por la letrado Sra. Español y Dª Marisol , representada por la procuradora Sra. Dodero de Solano y defendida por la letrado Sra. De Marcos, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes el 21 de noviembre de 1998, con todos los efectos legales a ello inherentes y adoptando como medidas concretas derivadas de tal declaración las siguientes:

1 - La patria potestad de las hijas comunes será compartida

2 - Se establece la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad y comunes del matrimonio, Carina y Delia , de forma compartida entre ambos progenitores de forma que cada uno de ellos ejercerá las citadas funciones por meses alternos siguiendo el orden ya establecido a partir del auto de medidas provisionales, con atribución al que en ese mes sea el progenitor no custodio de los fines de semana alternos del mes de viernes a domingo y de dos días entre semana elegidos de común acuerdo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y los meses de Julio y Agosto en verano, se distribuirán al 50% entre los progenitores interrumpiendo el régimen de alternancia por meses y las visitas del no custodio fijadas para el periodo lectivo, y estos días vacacionales se distribuirán por los padres de común acuerdo, si bien a falta de este elegirá la madre los periodos los años pares y el padre los impares.

Se atribuye a la Sra. Marisol el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico hasta el momento en que se produzca de manera efectiva la liquidación de este bien ganancial. Mientras disfrute del uso de la vivienda, la Sra. Marisol hará frente a los gastos de suministros y mantenimiento de la vivienda que se detallan en la fundamentación jurídica de esta resolución y el Sr. Salvador a la cuota del préstamo hipotecario y a los gastos derivados de la propiedad.

El Sr. Salvador hará frente todos los meses a los gastos de baloncesto, ingles, uniformes, libros, material escolar, matriculas y comedor de las hijas comunes. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y las clases extraescolares necesarias para aprobar asignaturas obligatorias distintas de baloncesto e ingles.

3.-Mientras la Sra. Marisol siga disfrutando del uso del domicilio que fue familiar, el Sr. Salvador abonará en favor de sus hijas, los meses en los que no le corresponda la custodia de las niñas, el importe de 200 euros de pensión compensatoria por cada hija. Cuando la, Sra. Marisol deje de disfrutar del uso del domicilio familiar, el Sr Salvador hará frente a una pensión alimenticia por cada una de sus hijas de 450 euros.

4.-Las pensiones mencionadas se actualizaran anualmente conforme al IPC.

5.-Se establece a favor de la Sra. Marisol y a cargo del Sr. Salvador una pensión compensatoria mensual y actualizable anualmente conforme al IPC de 1.000 euros durante el plazo de 5 años.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Salvador , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : A) Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño, se dictó sentencia en 24 octubre 2011 , procedimiento de divorcio número 67/2011, en cuyo fallo se disponía: " Que estimando parcialmente las demandas formuladas por D. Salvador asistido por la procuradora de los Tribunales Sra. Dufol, y defendido por la letrado Sra. Español y Dª Marisol , representada por la procuradora Sra. Dodero de Solano y defendida por la letrado Sra. De Marcos, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes el 21 de noviembre de 1998, con todos los efectos legales a ello inherentes y adoptando como medidas concretas derivadas de tal declaración las siguientes:

1 - La patria potestad de las hijas comunes será compartida

2 - Se establece la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad y comunes del matrimonio, Carina y Delia , de forma compartida entre ambos progenitores de forma que cada uno de ellos ejercerá las citadas funciones por meses alternos siguiendo el orden ya establecido a partir del auto de medidas provisionales, con atribución al que en ese mes sea el progenitor no custodio de los fines de semana alternos del mes de viernes a domingo y de dos días entre semana elegidos de común acuerdo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y los meses de Julio y Agosto en verano, se distribuirán al 50% entre los progenitores interrumpiendo el régimen de alternancia por meses y las visitas del no custodio fijadas para el periodo lectivo, y estos días vacacionales se distribuirán por los padres de común acuerdo, si bien a falta de este elegirá la madre los periodos los años pares y el padre los impares.

Se atribuye a la Sra. Marisol el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico hasta el momento en que se produzca de manera efectiva la liquidación de este bien ganancial. Mientras disfrute del uso de la vivienda, la Sra. Marisol hará frente a los gastos de suministros y mantenimiento de la vivienda que se detallan en la fundamentación jurídica de esta resolución y el Sr. Salvador a la cuota del préstamo hipotecario y a los gastos derivados de la propiedad.

El Sr. Salvador hará frente todos los meses a los gastos de baloncesto, ingles, uniformes, libros, material escolar, matriculas y comedor de las hijas comunes. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y las clases extraescolares necesarias para aprobar asignaturas obligatorias distintas de baloncesto e ingles.

3.-Mientras la Sra. Marisol siga disfrutando del uso del domicilio que fue familiar, el Sr. Salvador abonará en favor de sus hijas, los meses en los que no le corresponda la custodia de las niñas, el importe de 200 euros de pensión compensatoria por cada hija. Cuando la, Sra. Marisol deje de disfrutar del uso del domicilio familiar, el Sr Salvador hará frente a una pensión alimenticia por cada una de sus hijas de 450 euros.

4.-Las pensiones mencionadas se actualizaran anualmente conforme al IPC.

5.-Se establece a favor de la Sra. Marisol y a cargo del Sr. Salvador una pensión compensatoria mensual y actualizable anualmente conforme al IPC de 1.000 euros durante el plazo de 5 años.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas."

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja en el plazo de cinco días desde su notificación.

B) Por la procuradora doña Pilar Dufol Pallares en representación de don Salvador se presentó escrito, solicitando aclaración de sentencia, folio 409, por omisión en relación con las medidas que señalaba en el escrito y consistentes en:

1º.- Omite plazo (día concreto) para que el Sr. Salvador pueda retirar los enseres personales del domicilio familiar, cuyo derecho de uso, hasta la fecha había sido de forma alterna para poder ejercer el derecho de custodia compartida entre los progenitores.

2º.- Omite si desde la fecha de la resolución se debe proceder a la venta de inmueble, sin oposición del titular que ocupa la citada vivienda. No hay acuerdo de vente entre los titulares, la Sra. Marisol se opone a la venta y se aquietará en dicho domicilio, por lo tanto deberá Su Señoría determinar plazo desde la fecha de esta resolución para realizar todas las gestiones de venta a pesar de la oposición del cotitular que ocupa la referida vivienda.

También, por la procuradora doña Regina Dodero en representación de Marisol se presentó escrito, folio 412, interesando aclaración de sentencia, en el sentido de que procedía aclarar el extremo referido al momento de ingreso de las pensiones y obligaciones que constaban por parte del Sr. Salvador entre los días 1 a 5 de cada mes, a fin de evitar retrasos innecesarios.

Por el Juzgado de Instancia se dictó auto en fecha 4 noviembre 2011, folio 414, en el sentido de aclarar la sentencia dictada en los autos de fecha 24 octubre 2011, conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho segundo y tercero y que a continuación se reproducían y consistentes en:

Respecto al escrito solicitando aclaración por parte de la Procuradora Sra. Dufol, en nombre y representación del Sr. Salvador , se deben aclarar los siguientes puntos:

Respecto al punto primero de su escrito se aclara en el siguiente sentido: en caso de falta de acuerdo de las partes, el día para la retirada de enseres personales será el próximo 12 de noviembre, a las 11.00 horas.

Con respecto al segundo punto no procede aclaración alguna.

Respecto al punto tercero cabe aclarar y se añadirá al fallo que: las pensiones alimenticias de las hijas se abonarán hasta la independencia económica de éstas.

Respecto al escrito presentado por la Procuradora Sra.Dodero, en nombre y representación de la Sra. Marisol , cabe aclarar que las pensiones económicas del Sr. Salvador que aparecen en el fallo así como las pensiones alimenticias y compensatorias serán abonadas por el Sr. Salvador en los cinco primeros días del mes.

C) Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Procurador Doña Pilar Dufol Pallares en representación de don Salvador , folios 425 a 451, impugnando las siguientes medidas:

2- "Se atribuye a la Sra. Marisol el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico hasta el momento en que se produzca de manera efectiva la liquidación de este bien ganancial. Mientras disfrute del uso de la vivienda, la Sra. Marisol hará frente a los gastos de suministro y mantenimiento de la vivienda que se detallan en la fundamentación jurídica de esta resolución y el Sr. Salvador a la cuota del préstamo hipotecario y a los gastos derivados de la propiedad.

El Sr. Salvador hará frente todos los meses a los gastos de baloncesto, inglés, uniformes, libros, material escolar, matriculas y comedor de las hijas comunes. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y las clases extraescolares distintas de baloncesto e inglés.

3.- Mientras la Sra. Marisol siga disfrutando del uso del domicilio que fue familiar, el Sr. Salvador abonará a favor de sus hijas, los meses en lo que no le corresponda la custodia de las niñas, el importe de 200 euros de pensión compensatoria (se supone que es de alimentos) por cada hija. Cuando la Sra. Marisol deje de disfrutar del domicilio familiar, el Sr. Salvador hará frente a una pensión por cada una de las hijas de 450 euros

5.- Se establece a favor de la Sra. Marisol y a cargo del Sr. Salvador una pensión compensatoria mensual y actualizable anualmente conforme al IPC de 1000 euros durante el plazo de 5 años

D) De forma concreta se solicitaba en el recurso apelación que se revocase la sentencia de instancia respecto a las medidas económicas y, en consecuencia, se acordase:

1.- Atribución del derecho de uso del que fue domicilio familiar a favor del Sr. Salvador .

Todos los gastos de suministro y de propiedad serán abonados por el Sr. Salvador , sin perjuicio del derecho de reintegro que corresponda frente a la sociedad de gananciales en el momento de la liquidación, por las aportaciones que en concepto de hipoteca viene realizando mi representado.

A tenor del artículo 96 del C.C . y siendo necesaria la autorización judicial para la venta del inmueble cuando existe una renuencia del titular que ahora la ocupa, se solicita que de forma expresa, y para poder ejercer el Sr. Salvador la custodia compartida de sus hijas se decrete como efecto del divorcio la venta inmediata del bien más gravoso que impide un correcto ejercicio de las relaciones paternofiliales.

2.- Pensión de alimentos.- Cada progenitor alimenta a las hijas bajo su techo el periodo de custodia compartida atribuido a cada uno de ellos. Los gastos de educación relativas al colegio y los gastos extraordinarios serán abonados al 50% entre los progenitores.

3.- La NO estimación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Marisol .

SEGUNDO : A). En la segunda alegación recurso, por cuanto que en la primera se hace referencia a los puntos que eran objeto de impugnación, folio 426 y 427, se plantea impugnación en relación con el uso de la vivienda familiar que debería ser atribuida a favor del Sr. Salvador con mención del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida (folio 390 de los autos), tal y como se expone a los folios 427 a 433 en relación con dicha cuestión o motivo de impugnación.

B ). En la sentencia recurrida y en relación con el uso de la vivienda familiar, se resolvía en la misma, en su segundo fundamento de derecho, folios 391 a 396, en el que se analizaba la situación entre la parte actora y demandada y las hijas menores del matrimonio, considerando que la atribución de dicho uso del domicilio familiar resultaba problemática, ya que no podía mantenerse el sistema que se había establecido por la juzgadora en el auto de medidas provisionales, que, además, no tenía vocación de permanencia.

Se ponía de relieve que en el auto de medidas se atribuía el uso del domicilio a las hijas del matrimonio y por tanto, obligaba a los padres a desplazarse por meses alternos a vivir en él con sus hijas, y mantener una vivienda alternativa para los meses en los que la vivienda familiar no les correspondía, resultando la solución antieconómica, tal y como se exponía y razonaba en dicho fundamento.

Se concretaba que los gastos de la vivienda familiar no eran los de mero mantenimiento y suministros, sino al importe de 1.124 € mensuales correspondientes al préstamo hipotecario que ese domicilio, y respecto de los que en el auto de medidas provisionales se había resuelto en el sentido de que hiciese frente a los mismos en solitario el Sr. Salvador , demandante en este procedimiento, ante la evidente falta de ingresos suficientes por la demandada, Sra. Marisol .

Teniendo en cuenta la situación antieconómica del uso por temporadas de la vivienda, que, además, podría generar conflictos constantes entre las partes, entendía la juzgadora a quo que la solución única respecto de la vivienda era su pronta liquidación como bien ganancial, bien adquiriendo el inmueble de uno de los cónyuges por un precio pactado relación con la parte correspondiente al otro cónyuge, bien enajenando el chalet a un tercero y repartiendo el precio de venta entre los cónyuges en atención a la proporción de su cuota, pero sin que ninguna solución pudiese darse pronto para las tensas relaciones entre las partes y la dificultad para vender a un tercero, dadas las características de la vivienda, de modo que mientras se efectuaba su liquidación, debía atribuirse el uso a uno u otro cónyuge, ya que también resultaba absurdo dejar vacía la vivienda hasta la venta, con alguno de la cuota de préstamo hipotecario y con la consiguiente gasto de mantenimiento.

Seguía indicando en dicha resolución que el problema radicaba determinar cuál de los cónyuges tenía un interés más merecedor de protección en relación con el uso temporal del domicilio, teniendo cuenta que el parámetro que solía tomarse era el de atribuir su uso al que tuviese la guarda y custodia de los hijos comunes, lo que no resultaba de aplicación el caso haberse fijado por D. custodia compartida por meses.

Se entendía que la demandada gozaba de una nómina limitada, por lo que no podía hacer frente sin dificultades a los gastos de alquiler la vivienda que escogió en el momento de producirse la crisis matrimonial con una renta mensual de 550 € al mes en la nómina aproximada de 1300 € en 14 pagas anuales, a lo que había que añadir los gastos de suministro de la vivienda, manutención de las hijas mientras tuviese en su compañía por meses alternos y plazos mensuales de la matrícula la carrera universitaria que estaba casi finalizan.

A ello se añadía que ambos cónyuges el momento de la crisis matrimonial habían entendido que el piso en el que la madre resarcir debía reunir ciertas condiciones mínimas a fin de que en el mismo pudiese estar la madre con sus hijas cómodamente tanto si tenía su custodia como si disfrutaba de visitas.

Por el contrario, se estimaba en dicho fundamento que la situación del demandante era diferente, y aunque resultaba muy difícil determinar el nivel líquido disponible mensuales Sr. Salvador vistos los impresos de su declaración de IRPF. Así, se indicaba que el actor era titular de una consulta que generaba casi 500.000 € de ingresos autos anuales, cantidad de la que debía descontarse un número importante de gastos, considerando que el importe líquido que podría quedar de tal ingreso oscilaría entre 80.000 y 90.000 €, aunque aportando el máximo permitido anualmente a planes de pensiones para atención de correspondiente beneficio fiscal. Consideraba la juzgadora a quo que no procedía descontar el importe de otros gastos como los generados por policías de préstamo con un desembolso pretendido por el demandante de 2.700 y 550 €, aunque el destino de los préstamos mensuales, consideraba la juez a quo queda bastante opaco.

En el resto la fundamentación en relación con esta cuestión consideraba la juez de instancia que él la fiscalización de la cantidad real disponible el demandante resultaba totalmente imposible con los datos que se deducían de sus declaraciones, pues no existía forma determinar que parte de los gastos que se deducía (en total 402.000 € en IRPF de 2009 de los que deducía una cantidad de 118.000 € para gastos de personal, salarios de personal), los dedicaba para sí y para su negocio.

Por ello, y aun cuando la hipoteca de la vivienda tenía que seguir siendo abonada por el demandante, al ser el único que podía hacer frente a la cuota, se consideraba como interés más necesitado de protección, al menos temporal hasta la liquidación, y en relación con el uso de la vivienda, el correspondiente a la demanda, y sin perjuicio de que el demandante pudiese posteriormente interesar que las cuotas del préstamo exclusivamente pagadas por el fuesen tenidas en cuenta a la hora de fijar el importe de las cuotas a repartir, del precio de la liquidación de la vivienda.

D). En el recurso y respecto de esta cuestión, se hace referencia a la custodia compartida respecto de las hijas menores y al domicilio de la madre después de la crisis matrimonial (documento 11 de la contestación a la demanda, folios 148, consistente en contrato privado arrendamiento de 22 julio 2010, suscrito por la demandada doña Marisol ), aunque realmente la madre había abandonado domicilio finales de abril de 2010.

Se ponía de relieve que el padre se había aquietado al deseo de la custodia compartida de las niñas con los inconvenientes que se ponían de relieve, considerando que se había ninguneado el derecho de las niñas, a compartir la custodia por meses pero atribuyendo al uso de la vivienda la madre, considerando que las hijas querían y deseaban vivir en casa y que fuesen los progenitores quienes entrasen y salieren, además de que el Sr. Salvador tenía otras dos hijas mayores, fruto de su anterior matrimonio, que estaban desprovistas de domicilio para relacionarse con el progenitor no custodio, que era Sr. Salvador .

Se refería a la valoración de la juzgadora a quo de que la atribución del uso compartido de la vivienda era antieconómico, con referencia también al pago mensual del préstamo hipotecario que correspondía al demandante.

Este apartado un terminaba con una conclusión en relación con el uso de la vivienda a favor del Sr. Salvador , ya que Marisol tenía una vivienda en alquiler, porque las hijas mostraban su voluntad de vivir en el domicilio familiar, porque el Sr. Salvador tenía obligaciones con otras hijas, porque el Ministerio Fiscal había entendido que el uso del domicilio no se adjudicase a ninguno de los progenitores, porque el principio de igualdad en las relaciones filiales con menores cuyo atribución de custodia es conjunta entre los progenitores por períodos iguales y alternos lo infringe la resolución impugnada, y, finalmente, se entendía que se debía acordar la venta inmediata del bien, como efecto del divorcio.

E). Para resolver esta alegación o motivo de impugnación debe hacerse referencia a la diversa documental obrante en las actuaciones.

Así, a los folios 10 a 17 y 133 a 140 constan certificados del Registro Civil relativo al matrimonio y al nacimiento de las hijas menores de demandante y demandada.

A los folios 18 y siguientes y 54 y siguientes constan las declaraciones de IRPF de don Salvador y doña Marisol correspondientes a las anualidades 2007, 2008 y 2009.

A los folios 141 y siguientes constan certificados del Ministerio de Justicia sobre salarios de doña Marisol correspondiente a su condición de funcionaria perteneciente al Servicio de Tramitación.

Al folio 147 consta "Libreta Estrella" sobre movimientos de cuenta de la que era titular doña Marisol .

Al folio 148 consta contrato de arrendamiento de 22 julio 2010 suscrito por don Rubén y doña Marisol , en concepto del arrendador y arrendataria sobre vivienda sita en CALLE000 con una renta mensual de 550 €.

A los folios 275 y siguientes constan certificados de Caja Rural, Banesto, Gobierno de La Rioja, la Caixa, y de precio de matrícula ordinaria de Marisol Plan de Estudios Licenciatura en Derecho, plan nuevo, correspondiente a fecha de matrícula 20 julio 2011.

A los folios 308 y siguientes constan diversos documentos relativos a la función de doña Marisol como funcionaria de justicia, Servicio de Tramitación.

Al folio 317 y siguientes constan diversos certificados de Cajalón, la Caixa, Previsión Sanitaria Nacional, estudio de pólizas y diversos documentos GMAIL.

Al folio 19 consta sentencia de divorcio de fecha 8 octubre 1998 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño , juicio de divorcio número 240/98., en cuyo fallo se acordaba estimar la demanda presentada y se acordó la disolución por divorcio del matrimonio los cónyuges don Salvador y doña Diana , con convenio regulador a los folios 340 y siguientes de uno de septiembre de 1998.

Al folio 345 consta demanda de don Salvador sobre modificación de medidas de divorcio frente a doña Diana , con sentencia del juzgado número 2 de Logroño de fecha 26 septiembre 2006 , modificación medidas definitivas 369/2006, folio 371 y siguientes, en la que se disponía:

Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas por la Procuradora Sra. León Ortega, en nombre y representación de Doña Diana , frente a D. Salvador , representado por la Procuradora Sra. Dufol Pallares, debo acordar y acuerdo las siguientes modificaciones de las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio dictada el 8 de octubre en autos n°240/1998:

-El padre D. Salvador deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijas, Mercedes y Julia, la cantidad de cada una de ellas, que habrán de ser ingresados en la cuenta corriente bancaria o libreta de ahorros señalada al efecto por D Diana , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, revisándose esta cifra anualmente, a contar desde la fecha de esta resolución, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

-Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores. Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y similares que presenten las características señaladas en el Fundamento de Derecho cuarto de necesidad e imprevisibilidad - como logopeda, ortopedia, gafas, dentista, etc-justificando al demandado su importe, así como aquéllos otros formativos, educativos o de ocio como p.ej. derivados de actividades extraescolares, campamentos, viajes de ocio, etc., si existe con respecto a estos últimos -los formativos, educativos y de ocio- acuerdo previo entre ambos progenitores en su realización e importe.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Al folio 382 consta sentencia de esta Audiencia de 24 mayo 2007, rollo apelación 190/2007 , dimanante de modificación de medidas 369/2006, en cuyo fallo se disponía: " 1º.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Salvador contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006 , dictada por el Juzgado de Primero Instancia número Dos de Logroño. En consecuencia, se fija la pensión que corresponde a cada una de las hijas de los litigantes en la cuantía de 500 euros mensuales, manteniéndose en todo lo restante los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en la apelación.

3º.- Notifíquese esta sentencia, que es firme, y devuélvanse los autos al Juzgado de Primera Instancia."

F). En cuanto al uso de la vivienda, como se desprende de constante doctrina jurisprudencial, así entre otras, SSTS de 861/2011,18 enero ; se 159/2011,10 octubre ; 304/2002,31 mayo ; 325/2012,30 mayo y 257/2012,26 abril 2012 ; y 159/2011,10 octubre , conforme al artículo 96.1 CC , al atribuir el uso de la vivienda debe protegerse el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial, ya que aquélla es una norma taxativa que protege el interés superior del menor

No obstante, también debe tenerse en cuenta la diferente situación económica del demandante y demandada, fácilmente apreciable de la documental expuesta con anterioridad, y ya apreciada en la sentencia recurrida, al analizar esta cuestión, pues indudablemente el hecho de que la madre de los menores, y parte demandada, tenga que abonar la renta del arrendamiento en lugar de ocupar o usar la vivienda familiar también redundaría en perjuicio de los menores, cuando tuviesen que convivir con la madre, supuesto de custodia compartida decretada en la sentencia recurrida, con lo que en la sentencia de instancia, está cumpliendo con el tenor de dicha doctrina jurisprudencial al atribuir el uso de la vivienda a la demandada, pues con ello se da protección al interés superior del menor.

Es decir, se debe incluso procurar buscar equilibrio entre el interés superior del menor y el interés del cónyuge más necesitado de protección (motivos económicos, salud, etc.), de modo que la solución de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno, como un único usuario, hasta la liquidación del haber de gananciales, con distribución del mismo, entre los cónyuges teniendo en cuenta las aportaciones de cada uno en el caso de pagos hipotecarios por la vivienda, con ello se evita los gastos de mantenimiento de varias viviendas, como apreció la juzgadora a quo , quedando los menores en la vivienda, mientras que el otro progenitor deja de vivir en la misma y constituye otro hogar, donde los menores estarán en los períodos en los que les corresponde estar con este ( SAP Palma de Mallorca 25 noviembre 2007 , en este sentido).

G). También tiene que tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se dispone que tal uso lo es hasta que se produzca de manera efectiva la liquidación de este bien ganancial, tal y como se expone la sentencia, folio 404, de modo que el uso está limitado temporalmente, sin que proceda efectuarse el pronunciamiento que se pretende en el recurso, folio 433, párrafo final de la segunda alegación, en el sentido de que se solicita en el mismo que de forma expresa, y para poder ejercer Sr. Salvador la custodia compartida de sus hijas se decrete como efecto del divorcio la venta inmediata del bien más gravoso que impide un correcto ejercicio de las relaciones paterno filiales, pues de esta forma tendría liquidez para afrontar sus gastos, con independencia de que en la demanda (punto H del suplico, folio 5 vuelto) se interesó que se procediese conforme al artículo 806 LEC , en relación con los hechos y fundamentos de derecho de la misma demanda, y sin perjuicio de que como se aprecia en la resolución impugnada se procediese a la liquidación del bien ganancial de manera efectiva, folio 404, ya que son las partes las que conforme a los artículos 806 y siguientes LEC quienes deben interesarlo.

H). En relación con esta cuestión también debe hacerse referencia al pronunciamiento que se lleva cabo la sentencia recurrida sobre el abono por parte del demandante Sr. Salvador de la cuota de préstamo hipotecario que los gastos derivados de la propiedad, ya que éste supuesto no puede entenderse como un caso de cargas del matrimonio como tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 28 marzo 2011 y en el análogo sentido SAP Sevilla, sección 2ª, 27 julio 2011 ). Conforme a esa doctrina, "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por los cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 dicho texto legal , y aunque puedan ser pagadas por partes iguales por ambos cónyuges, también podrá acordarse de que sean abonadas por el que tenga más posibilidades económicas para hacerlo sin perjuicio de que posteriormente se computen tales pagos de la cuota hipotecaria.

En concreto, respecto al pago de hipoteca, de cuotas hipotecarias en relación con la vivienda familiar la Sala Primera del Tribunal Supremo en la referida sentencia de 28 marzo 2011 (número 188/2011, recurso 2177/2007 ), establece como criterio o formula "la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes para la adquisición de la vivienda constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el artículo 1362.CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto los artículos 90 y 91, razonando dicha resolución que la hipoteca que grava el piso que constituye vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, de modo que mientras subsista la sociedad, debe ser abonada por los cónyuges. Si bien, en supuestos como el presente tiene que entenderse (situación económica de uno de los cónyuges) que el pago de hipoteca deberá efectuarlo uno solo de ellos sin perjuicio de que producida la liquidación de gananciales se computen los pagos efectuados en tal concepto".

H). En definitiva, se rechaza esta primera alegación de uso de la vivienda por los cónyuges conforme a todo lo expuesto con mantenimiento de la sentencia recurrida respecto a la mismas.

SEGUNDO : A). En cuanto a la pensión de alimentos y demás gastos decretados en la sentencia, puestos de relieve con anterioridad, en relación con la sentencia de instancia, y consistentes en el pago por el Sr. Salvador , todos los meses, de los gastos de baloncesto, inglés, uniforme, libros, material escolar, matrículas y comedor de los hijos comunes, además de la cantidad de 200 € mensuales por cada hija , durante los meses en los que no le corresponda la custodia de las niñas, mientras la señora Marisol siga en el uso del domicilio familiar, mientras que cuando la señora Marisol deje de tener el uso del domicilio familiar, el Sr. Salvador deberá hacer frente una pensión de alimentos por cada una de sus hijas de 400 €, en la sentencia recurrida se acordaba tal pronunciamiento y se exponía que pese a las pensiones alimenticias de los hijos mayores de Sr. Salvador , fijadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, tal dato no se podía tener en cuenta a la hora de fijar el importe de las pensiones de las dos hijas del segundo matrimonio, dado que la situación económica del demandante en esa época podía ser distinta y además, no era menos cierto que en el convenio regulador el demandante y apelante se comprometía al pago de la pensión compensatoria de 1000 € mensuales durante cinco años a su primera esposa, si bien también debía tenerse en cuenta que no existían parámetros que hiciesen considerar equiparable el nivel de gastos e ingresos del Sr. Salvador en aquella fecha y en la actualidad, además de que existía un procedimiento, según afirmaba la defensa del demandante, en tramitación para modificación del importe de las pensiones alimenticias de las hijas mayores.

Se seguía apreciando que la edad de las dos hijas comunes del matrimonio suponía que para ellas debían abonarse además de los gastos de manutención en sentido estricto, los correspondientes a uniformes, material escolar, comedor escolar actividades extraescolares (inglés y baloncesto y básicos de educación).

Se consideraba que el padre tenía capacidad económica para hacer frente a esos gastos ordinarios de sus hijas, teniendo cuenta, además, la diferente situación económica de ambos progenitores, si bien la madre debería de abonar los gastos que el padre, de modo que se resolvía en la forma expuesta en atención al hecho de que la madre tuviese el uso de la vivienda familiar.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que serían los correspondientes a médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y nuevas clases extraes colares necesarias para probar asignaturas obligatorias a excepción del inglés y baloncesto, serían abonados a 50% de ambos progenitores.

Por ello, la cantidad fijada en este concepto se consideraba adecuada.

B). En el recurso de apelación, folios 433 y siguientes, tercera alegación, pensión de alimentos y demás gastos, después de hacer referencia a los ingresos de don Salvador , como autónomo en su clínica dental durante los años 2007, 2008 y 2009, así como en relación con los años 2009, 2010 y 2011, se indicaba que la cuantía de los ingresos no correspondía a la renta líquida disponible a favor del mismo, ya que tenía que abonar el importe correspondiente al impuesto derivado de la renta (IRPF), y además, sufragar al mes la cantidad de 1050 € por alimentos que abonaba a su mujer en concepto de la pensión de las dos hijas del primer matrimonio.

Añadía que se debía descontar el importe íntegro de los préstamos que había ido aumentando, entendiendo que la unidad familiar había vivido de prestado con un saldo negativo.

Se hacía referencia a la documental que se aportaba, y que fue rechazada por auto de la Sala en trámite de recurso de apelación de fecha 29 marzo 2009, con excepción de la que se exponía en el punto primero de dicha resolución, que devino firme al no haberse interpuesto contra la misma recurso alguno, y, asimismo, se ponían de relieve valoraciones económicas en relación con las partes, entendiendo improcedente la resolución judicial decretada en el proceso devoción curso.

A la hora de fijar la cantidad de alimentos, pensión de alimentos a favor de hijos menores, a que se refiere el artículo 93 del Código Civil en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo, debe indicarse que los ascendientes, padres, tienen la obligación que se desprende de dichos preceptos, fundada, tal obligación, en el principio de solidaridad familiar, que, a su vez, tiene su origen en el artículo 39.1 de la Constitución que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, como se desprende de STS 1 de marzo de 2001 ). Esta conocida como deuda alimentaria ( artículo 148 CC ) consiste en la obligación de prestar por parte del alimentante al alimentista, lo necesario para cumplir sus necesidades, es decir, para desarrollar su personalidad, y precisa de un nexo de parentesco entre ambos sujetos, así como una situación socioeconómica suficiente en el primero y deficiente en el segundo, debiendo existir proporción entre ambas situaciones, es decir, debiendo existir una proporción adecuada entre el caudal y medios económicos de quien los da y las necesidades de quién los recibe( SSTS 23 febrero 2000 y 15 enero 2001 , en este sentido).

En el presente caso se ha fijado una pensión de alimentos a favor de las hijas menores y a abonar por el padre y demandante los autos, conforme a lo dispuesto con anterioridad, sin que ni la pensión concreta de alimentos a abonar por los Sr. Salvador de 200 € durante los meses, en los que no le corresponda la custodia de las niñas, y de 450 €, a cada una de las hijas cuando la madre no disponga del uso del domicilio familiar, resulta adecuada y proporcionada, lo mismo que los restantes gastos que se fijan en la sentencia de instancia y del modo que se hace en la misma, de ahí que se rechace el recurso de apelación al resultar correcta la sentencia recurrida en esta materia.

Por último cabe indicar que en la conclusión de ese motivo de impugnación, folio 437, se interesa que se decrete expresamente en la resolución a dictar la venta de inmediato del domicilio familiar, sin que proceda ese pronunciamiento, pues, además, de no haberse interesado en la demanda, es una cuestión, una petición, que puede realizar la propia parte demandante, una vez dicte sentencia firme en el presente procedimiento.

TERCERO : A ). En cuanto a la pensión compensatoria, folio 438 y siguientes, en la sentencia recurrida se fija la cantidad de 1000 € mensuales a abonar por el Sr. Salvador a favor de la señora Marisol por tiempo de 5 años, en atención a la diferencia de ingresos y la capacidad económica de ambos, entendiendo en el recurso que no procede ninguna cantidad, según la parte recurrente, que conforme se expone en dicha resolución, folio 400, cuarto fundamento de derecho, se asegura por el demandante que la esposa nunca se dedicó a la familia, sino que desde que las niñas eran pequeñas dedicó su tiempo preferentemente en obtener la titulación de Licenciada en Derecho.

En la sentencia recurrida se señala que la actividad del Sr. Salvador , la duración del matrimonio, 13 años, y la circunstancia de que la esposa no había cursado seriamente estudios de derecho sino a partir del año 2007, compatibilizando la situación con su labor de funcionaria, no puede negarse a la demandada que cobre pensión compensatoria por una presunta falta o ausencia dedicación a la familia, como se pretende por el demandante, pues, además, de la prueba practicada se deducía que se trataba de un matrimonio en el que el trabajo del esposo precisaba de la mayor dedicación y esfuerzo y suponía la más importante fuente de ingresos de la familia, mientras que la esposa compatibilizada su jornada laboral con el cuidado de las hijas. Sin que tampoco, finalmente, la liquidación del haber de gananciales permitiere minorar el derecho de pensión compensatoria, de modo que se fijaba la cantidad indicada, en atención también a los ingresos de las partes, ya que se había acreditado una situación de desequilibrio económico para la señora Marisol derivada del divorcio.

B). En el recurso de apelación en cuanto a la pensión compensatoria, se impugna la misma y se discrepa de la valoración efectuada por la juzgadora a quo respecto de ésta, folio 439 y siguientes.

Concluyéndose en el sentido de que incluso sin computar el importe de la pensión compensatoria, tal y como se razonaba en dicha alegación, la capacidad económica del actor era inferior a la de la demandada, de modo que al no concurrir la Sra. Marisol las circunstancias previstas en el artículo 97, ni darse las condiciones que la jurisprudencia señalaba, ni tan siquiera con carácter temporal, dado que había trabajado y estudiado durante el matrimonio, y según se deducía de su informe de vida laboral, con continuidad y siempre antes, durante y después del matrimonio (folio 450), no procedía pensión compensatoria.

C) Conforme al artículo 97 CC a la hora de fijar la pensión compensatoria se debe buscar más que nivelar la situación de los cónyuges, en el sentido de una equiparación económica, reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios que generan estas situaciones derivadas del divorcio o separación matrimonial. En definitiva, se trata de tener en cuenta la repercusión de la vida familiar en la situación económica de los cónyuges en el momento de la separación o del divorcio. Es decir, que se ha de tener en cuenta el posible desequilibrio económico que se pueda producir a consecuencia de la separación o del divorcio, respecto de un cónyuge que ve empeorada su situación respecto a la que anteriormente tenía y respecto del otro cónyuge y todo ello, referido al momento de la separación o divorcio, en definitiva, la ratio éssendide la pensión compensatoria radica en el desequilibrio que surge para cualquiera de los cónyuges como consecuencia del cese de la convivencia, y cuya concreción cuantitativa ha de venir referida a la situación económica existente en el momento que se genera el derecho.

En este sentido debe ponerse de relieve STS 19 octubre 2011 , con arreglo a la cual es preciso para fijar pensión compensatoria que se determine que la esposa sufre una situación de desequilibrio económico como consecuencia de la crisis matrimonial, en el momento de la separación o del divorcio, de modo que el artículo 97 ampara el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y con la situación en que quedan ambos cónyuges.

A la hora de fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria, tienen que valorarse diferentes factores o circunstancias como son la edad de los cónyuges, la duración temporal del matrimonio, grado de aptitud técnica o laboral de uno y otro cónyuge, la edad y número de hijos del matrimonio y en general las posibilidades y necesidades de uno y otro cónyuge, factores que permitirán determinar el quantum de la pensión compensatoria y su duración.

En el presente supuesto la situación laboral y económica de ambos cónyuges viene reflejada en la diversa documental obrante en autos, puesta de relieve con anterioridad, y a la que se refiere la juzgadora de instancia.

En cuanto al matrimonio, don Salvador nació el NUM000 1953 y doña Marisol el NUM001 1969, habiendo contraído matrimonio en fecha 21 noviembre 1998.

La hija Carina nació el NUM002 1999 y la hija Delia nació el día NUM003 2000.

La demanda de divorcio fue interpuesta en fecha 19 enero 2011, constando contrato de arrendamiento de vivienda de la demandada doña Marisol de fecha 22 julio 2010, vivienda distinta a la que había tenido el matrimonio.

Estos datos permiten apreciar que la cuantía de 1000 € establecida en la sentencia de instancia resulta correcta, en atención a tales circunstancias y con ella se tiende a corregir el desequilibrio económico que se produce con el divorcio en la esposa y demandada en los autos.

No obstante y en cuanto a su duración, si que se tiene que reducir la misma a un período máximo de 3 años, por cuanto que la duración del matrimonio, es decir, el tiempo de convivencia matrimonial, conduce a esa reducción temporal en el abono de la pensión compensatoria por parte del demandante a favor de la demanda, teniendo en cuenta además la capacidad o capacitación profesional de la demandada funcionaria del Ministerio de Justicia con destino en la actualidad.

Este pronunciamiento no resulta incongruente con la pretensión planteada en el recurso, ya que en este se ha solicitado la supresión de la pensión compensatoria, de modo que se fija la misma cuantía, pero se reduce del plazo durante el cual el demandante debe abonarla, con ello se estima en parte el recurso apelación y la resolución adoptada en tal sentido resulta plenamente congruente con la pretensión planteada en el recurso.

No se cuestiona por parte alguna que la pensión puede ser limitada el tiempo, como ha venido siendo admitida por la doctrina jurisprudencial, que frente al silencio que guarda el Código materia de duración de la pensión compensatoria la jurisprudencia y a la doctrina, ha dado a lo largo del tiempo diferentes interpretaciones sobre la naturaleza temporal o indefinida de esta, y así se ha venido imponiendo, limitada en el tiempo, paulatinamente a partir del año 1996 en el ámbito de las Audiencias Provinciales, siendo especialmente significativa en tal sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 mayo de 2005 en relación con la duración temporal de la pensión compensatoria.

En definitiva, se revoca parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a la duración de la pensión compensatoria y se mantiene íntegramente en el resto de la misma con la consiguiente parcial estimación del recurso de apelación.

CUARTO : El recurso apelación se propuso prueba documental, como ya se ha indicado con anterioridad, siendo resuelta por auto de la sala de fecha 29 marzo 2002, en el sentido de estimar la documental que se señalaba en dicha resolución, que devino firme, al no haberse interpuesto recurso alguno contra la misma.

Posteriormente, por la Procuradora Sra. Dufol, representación de don Salvador , se presentó escrito en trámite alegaciones, del que se exponía que no se había cumplimentado el trámite de información relativa a la evolución laboral de la señora Marisol en el oficio, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre dicho escrito, por cuanto que el auto que devino firme, de fecha 29 marzo 2012, lo que se admitía y estimaba era que por la Sra. Secretaria de esta Audiencia recabase a través del Punto Neutro Judicial la situación patrimonial doña Marisol , si ello fuera posible o susceptible a través de dicho sistema, con rechazo del resto de la prueba interesada, como así se efectuó por la Señora Secretaría de este Tribunal con remisión de la documental que consta en el rollo obtenida a través del Punto Neutro Judicial, de modo que se complementó lo resuelto en el auto, teniendo en cuenta que se indicaba expresamente en el auto y en cuanto al punto o apartado del escrito relativo prueba, folio 452, que la información laboral se había determinado por las nóminas y en cuanto a la patrimonial se admitía la petición, debiendo en lo posible y en lo que fuese susceptible, proceder a averiguar la situación que se indicaba a través del Punto Neutro Judicial, y siempre que ello fuese posible.

QUINTO : Al prosperar en parte el recurso apelación y, además, de acuerdo con la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones controvertidas en el mismo, no procede hacer imposición de costas causadas el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Pilar Dufol Pallares en representación de don Salvador , contra la sentencia de 24 octubre 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Logroño en el procedimiento Divorcio Contencioso 67/2011, la que revocamos parcialmente en el único sentido de sustituir la duración de la pensión compensatoria fijada en la misma y a abonar por D. Salvador a doña Marisol , que en dicha resolución se fijaba en el plazo de 5 años, por el plazo de 3 años, con mantenimiento de la sentencia recurrida en el resto de la misma, conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se hace imposición de costas causadas en este recurso de apelación.

Al estimarse en parte el recurso, procédase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución puede anunciarse e interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.