Sentencia Civil Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 477/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 477/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 ARENYS DE MAR

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1043/2010

S E N T E N C I A Nº 253/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1043/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Arenys de Mar, a instancia de DOÑA Elisa , representada por la procuradora Dª. KARINA SALES COMAS y dirigida por la letrada Dª. PATRICIA CAPDEVILA COROMINA, contra DON Valeriano , representado por la procuradora Dª. CARMEN MIRALLES FERRER y dirigido por la letrada Dª. EVA BLANCO AYMERICH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 15 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: .Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª AMANDA PONS BIALOWAS nombre y representación de Dª Elisa contra D. Valeriano , estableciéndose las siguiente medidas:

I. LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ DE FORMA COMPARTIDA, de forma que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier cuestión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de la menor.

II. EL MENOR DE EDAD Jesus Miguel , NACIDO EL EL NUM000 DE 2006 QUEDARÁ BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MADRE.

III. COMO RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS ENTRE EL PADRE Y EL MENOR Jesus Miguel se establece el siguiente:

- Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y un día intersemanal que se fija el miércoles, pudiendo modificarlo las partes de mutuo acuerdo.

- En verano la menor pasará el mes de julio con su padre los años pares y el mes de agosto los años impares. Durante el tiempo de vacaciones que corresponda a la madre, el régimen de visitas del padre quedará en suspenso. En todos los casos el lugar de recogida y de reintegro de la menor por el padre será siempre el domicilio materno, salvo que la madre designe otro domicilio a tal efecto, lo cual habrá de comunicar con antelación al padre.

Los anteriores regímenes de comunicación y visita se imponen como básicos y flexibles, de manera que puedan modificarse en cualquier momento, previo acuerdo entre los padres, en caso de conflicto en su desarrollo deberán instar la correspondiente ejecución judicial.

IV. PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA EL MENOR Jesus Miguel :

Se establece por tal concepto la cantidad total de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 €) mensuales, cuyo pago se impone al Sr. Valeriano , que vendrá obligado a su abono los días 1 a 5 de cada mes, en los doce meses del año; dicha cantidad de 170 EUROS se actualizará anualmente, cada mes de enero, de conformidad con el IPC que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya y deberán ingresarse en la cuenta que designe la actora.

V. GASTOS EXTRAORDINARIOS QUE GENERE El HIJO MENOR, Jesus Miguel :

Así mismo, se impone al Sr. Valeriano la obligación de abonar el 50 POR CIENTO DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS que genere su hijo menor, considerándose como tales los de carácter puntual y necesario, así, sin carácter taxativo:

-lo gastos de salud y médicos o farmacológicos no incluidos en la Seguridad Social;

-matrícula por estudios, libros, y material escolar;

-excursiones extraordinarias (de mas de un día) y actividades extraescolares que a falta de acuerdo entre los progenitores sólo comprenderán aquellas actividades necesarias recomendadas por el centro escolar o por un médico por razones de salud.

En todo caso, dichos gastos deberán previamente ser consensuados entre ambos progenitores y deberán ser justificados documentalmente ante el otro progenitor a quien se le reclame la mitad correspondiente. En caso de que tal gasto extraordinario de forma urgente aquél que lo sufrague deberá acreditar la urgencia habida al otro progenitor.

En caso de discrepancia las partes deberán acudir al órgano judicial para que decida sobre la conveniencia del gasto a efectuar.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'DISPONGO ACLARAR la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 1/12/2011 , en el sentido de que, tanto en el Fundamento de derecho cuarto y en el Fallo de la sentencia en el apartado IV PENSION DE ALIMENTOS PARA EL MENOR Jesus Miguel ha de decir '...dicha cantidad de 275 EUROS se actualizará anualmente...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y,

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Valeriano .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes, Jesus Miguel , hasta la suma de 120 euros mensuales, en lugar de la de mayor alcance cuantitativo reseñada en la sentencia del primer grado jurisdiccional, y ello a tenor de la capacidad económica del alimentante y a las reales necesidades del alimentista.

La apelada Doña Elisa y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión del recurso de apelación solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En el Auto de medidas provisionales de 28 de enero de 2011 y en la sentencia del proceso principal de 1 de diciembre de 2011 , se determinó una pensión de alimentos del hijo común de las partes Jesus Miguel , en cuantía de 275 euros mensuales, en atención a las necesidades del menor encuadrados en el concepto de alimentos y de los ingresos del obligado, progenitor no custodio.

La actitud del alimentante ciertamente es reprobable, pues percibiendo prestaciones de desempleo de 1.043,10 euros mensuales, no atendió la pensión de alimentos de su hijo, como tampoco hizo contribución voluntaria alguna en el momento de pasar a recibir un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales.

La decisión asumida voluntariamente de desatender su obligación alimenticia, motivó al inicio de proceso de ejecución de sentencia, y la retención del subsidio del obligado, primero en una suma de 290 euros, luego reducido a 210 euros mensuales, por decisión del órgano judicial.

Olvida el alimentante que la obligación de atender las necesidades alimenticias de su hijo menor de edad, es de caracter legal e ineludible, derivada de la patria potestad, y con reflejo en el artículo 39.2 de la Constitución .

El demandado no satisface gasto alguno derivado de adquisición o alquiler de vivienda, al residir en la de su padre, no siendo cierta la alegación contenida en el escrito del apelante de 24 de enero de 2012, unido al rollo del recurso, relativa a atender parte de la hipoteca del domicilio en el que residen la actora e hijo, pues se trata de inmueble de alquiler.

El menor tiene gastos derivados de libros y material escolar de 11 euros mensuales, estudiando en un centro público, ademas precisa de las necesidades de manutención, vestido, asistencia médica, y habitación en vivienda de alquiler en la que reside junto a su madre, con abono de renta de 532, 75 euros mensuales, en la que ha de participar el progenitor no custodio.

La actora tras cesar su actividad laboral en el Ayuntamiento de Tordera, por tiempo determinado, se encuentra en situación de desempleo, según constancia documental aportada en el proceso, que obra en el folio 124 de las actuaciones, desconociéndose en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia su situación laboral.

En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, emanadas de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, procede la plena confirmación de la pensión de alimentos señalada en la sentencia apelada, en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, del orden de 275 euros mensuales, comprensiva de las necesidades encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, vigente en el momento del inicial del proceso.

Con la suma de 120 euros mensuales ofrecida por el demandado en su recurso de apelación, no se cubrirían las necesidades vitales míminas del descendiente.

TERCERO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, en base al principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA LAURA ESPARRICH ROVIRA, en nombre y representación de DON Valeriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar, en fecha 1 de diciembre de 2011 , aclarada por Auto de 15 de diciembre de 2011, en proceso declarativo verbal, número 1043/2010, con la consecuente confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos, y con expresa condena al apelante a satifacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.