Sentencia Civil Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 112/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2 5 3

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 86/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 112/2012.

En la Ciudad de Cádiz a ocho de octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 86/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Macarena , Doña Palmira , Doña Salvadora , Don Gregorio , Don Jorge , Don Marcos , y Don Onesimo , representados por el procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendidos por el Letrado Don David Castro Martínez, siendo declarado desierto para el apelante Don Santiago , siendo parte apelada la Comunidad de propietarios DIRECCION000 III Fase, representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Don Carlos Gómez Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 30 de noviembre de 2011, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando la excepción de cosa juzgada material debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Zarazaga Monge en la representación que ostenta de Doña Macarena , Don Onesimo , Doña Palmira , Don Marcos , Don Jorge , Doña Salvadora , Don Gregorio y Don Santiago , absolviendo a la demandada Comunidad de propietarios Fase III de la DIRECCION000 ) de los pedimentos formulados en su contra con imposición de las costas de la parte actora'.

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la parte actora se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta, con la declaración de desierto el recurso respecto de Don Santiago . No solicitada vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de los actores se solicitó la revocación de la Sentencia de instancia para que se dictara otra que acogiera los pedimentos de su demanda y que consistía se declarara la inexistencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 III Fase por inexistencia o nulidad absoluta del acuerdo de su constitución, lo que debía conllevar necesariamente a la declaración de la nulidad absoluta de todos los actos realizados por dicha Comunidad aparente como tal.

Por la parte demandada se solicitó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida y expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La Juzgadora de instancia acoge en su Sentencia la excepción de cosa juzgada material y desestima íntegramente la demanda.

Como se desprende de los autos la actora inicial, Doña Macarena , a la que luego se unieron los restantes antes citados, pretendió se declarase la inexistencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 III Fase por inexistencia o nulidad absoluta del acuerdo de su constitución, lo que debería llevar a la nulidad absoluta de todos los actos realizados por dicha Comunidad.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples resoluciones sobre reclamaciones efectuada por la Comunidad demandada, vía inicialmente de procedimiento monitorio, y luego en el declarativo correspondiente ante la oposición del comunero/a ( entre ellos de la propia Sra. Macarena , como se constata de la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 - Rollo nº. 405/2009 -), a propósito de reclamaciones por impago de cuotas comunitarias; por lo que se refiere a la antes citada, de los meses de enero a junio de 2008, siendo el fundamento de su oposición ( como la de los otros ) estar al corriente del abono de las cuotas por haberlas satisfecho a la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 a la que pertenecía por Acuerdo de la Junta de Propietarios de 15 de agosto de 2000 y no existir a su juicio la Comunidad que reclamaba.

Pues bien en dicha Sentencia de 1 de diciembre de 2009 , recogiendo otras anteriores, expusimos:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el tema, así en los Autos de 6 de octubre de 2009 ( Rollos nº. 288/2009 y 307/2009 ), Auto de 20 de octubre de igual mes ( Rollo nº. 331/2009 ) y en el Rollo nº. 306/2009, con el mismo resultado.

En el primero de ellos dijimos: ' Para el enjuiciamiento de los hechos debemos partir de que la escritura de obra nueva y división horizontal de 14 de octubre de 1999 permitía que la 3ª Fase de la Comunidad DIRECCION000 de Chipiona se constituyera como Comunidad independiente de las otras dos Fases, reconociendo que existían zonas comunes con éstas y servidumbre de paso entre ellas, como se contiene en la misma, lo que significaría solo que tendría que contribuir a los gastos de dichas zonas de la Agrupación de Comunidades que pudiera existir a tal fin, disintiéndose de la interpretación de instancia.

La Comunidad demandante no se integró de derecho en el Complejo de las otras dos Fases ya que en la Junta de Comunidad de aquél de 15 de agosto de 2000, a la que asistieron los propietarios de la 3ª Fase, existía, entre otros, como punto del Orden del Día el de 'Incorporación de nuevos Propietarios' y se les pidió consentimiento a los veintitrés que componían dicha 3ª Fase, mostrándose de acuerdo veinte y en desacuerdo tres, lo que impide la integración por exigirse la unanimidad ( artículos 1 , 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ); además, resultaba que en dicha Junta no estaban identificados los comuneros, ni se expresaban sus cuotas de participación. Ello no impidió que, de hecho, la 3ª Fase viniera funcionando con las otras dos Comunidades como una sola.

Sin embargo, el 25 de Agosto de 2007, celebra la 3ª Fase Junta de constitución de Comunidad, consintiendo abonar las cuotas ordinarias del Complejo hasta diciembre de 2007 atendiendo a sus cuotas. Por tanto, a partir de enero siguiente, los comuneros debían satisfacer las cuotas a dicha Comunidad actora constituida. Ello no empece a que, como hemos dicho, teniendo elementos comunes las tres Fases, deba existir una Agrupación que gestione los gastos comunes generales por el uso y conservación de los elementos comunes de esa Comunidad general, conforme al artículo 24 de la LPH .'

Posteriormente en el Rollo Nº 489/2009, Sentencia 26 de enero de 2010 , en asunto similar, volvimos a incidir sobre el tema exponiendo:

'Para el enjuiciamiento de los hechos debemos partir de que la escritura de obra nueva y división horizontal de 14 de octubre de 1999 permitía que la 3ª Fase de la Comunidad ' DIRECCION000 ' de Chipiona se constituyera como Comunidad independiente de las otras dos Fases, reconociendo que existían zonas comunes con éstas y servidumbre de paso entre ellas, lo que significaría solo que tendría que contribuir a los gastos de dichas zonas de la Agrupación de Comunidades que pudiera existir a tal fin.

Y siendo ello así, resulta que la Comunidad demandante no se llegó a integrar efectivamente y de derecho en la Intercomunidad de las otras dos Fases. Para ello deberemos advertir que en la Junta de Comunidad general celebrada de 15 de agosto de 2000, a la que asistieron los propietarios de la 3ª Fase, existía, entre otros, como punto del Orden del Día el de ' Incorporación de nuevos Propietarios'. Así las cosas, se les pidió consentimiento a los veintitrés que componían dicha 3ª Fase, mostrándose de acuerdo veinte y en desacuerdo tres, lo que impide que se produjera la integración por tratarse de un acuerdo de la preexistente Comunidad de Propietarios particular de la Fase 3ª que debía adoptarse por unanimidad ( arts. 1 , 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Nótese, además, que en dicha Junta no estaban identificados los comuneros, ni se expresaban sus cuotas de participación. Ello no impidió que, de hecho, la 3ª Fase viniera funcionando con las otras dos Comunidades como una sola. Pero dicha situación de hecho no tiene porqué perpetuarse cuando en su nacimiento estaba viciada y en su ejecución permanecía la ilicitud. Resulta llamativo que para distribuir los gastos de la Comunidad general -y faltando título constitutivo en que aparecieran los porcentajes de cada uno de los comuneros y/o acuerdo unánime de reasignación de cuotas- se optara en Junta celebrada el día 19/agosto/2001 por aceptar el criterio propuesto por el Administrador según el cual ' las partidas susceptibles de reparto se han dividido en función de la superficie proporcional de cada fase' y ' ya dentro de cada fase dichas partidas se han repartido entre los diferentes vecinos en función de su cuota comunitaria'. Pues bien, tal forma de actuación se acomoda mejor al régimen de Agrupación de Comunidades ( art. 24.2,b Ley de Propiedad Horizontal ) que a un sistema de Comunidad de Propietarios única, amén de que en la determinación del régimen privativo de cada Fase, nada en principio tenían que ver los propietarios de las otras.

En razón de todo ello, el 25 de Agosto de 2007 celebra la 3ª Fase Junta de constitución de Comunidad de Propietarios, consintiendo abonar las cuotas ordinarias del Complejo hasta diciembre de 2007. Por tanto, a partir de enero siguiente los comuneros debían satisfacer las cuotas a dicha Comunidad actora recién constituida. Ello no empece a que, como hemos dicho, teniendo elementos comunes las tres Fases, deba existir una Agrupación que gestione los gastos comunes generales por el uso y conservación de los elementos comunes de esa Comunidad general, conforme al citado art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Sra. Castaño igualmente fue demandada con posterioridad por impago de cuotas comunitarias ulteriores ( Juicio Verbal nº. 336/2010 ) y sostuvo igualmente que cuando la Fase III de la Comunidad de Propietarios se constituyó se anexó a las nº. I y II cuyas cuotas de propietarios ya había abonado. Pues bien sobre el problema de la constitución de la Comunidad de la Fase III, como consta documentado profusamente, esta Sala ya se pronunció porque el tema lo requería y se expresó que en la escritura de obra nueva y división horizontal de 14 de octubre de 1999 se permitía que dicha Comunidad III Fase se constituyera como Comunidad independiente de las otras dos Fases, reconociendo que existían zonas comunes con ellas de servidumbres de paso, como se contenía en la misma escritura, lo que significaría que solo tendrían que contribuir a los gastos de dichas zonas de la Agrupación de Comunidades que pudiera existir a tal fín. La Comunidad de la III Fase no se integró de derecho en el Complejo de las otras dos Fases por lo antes expuesto derivado de la Junta de Comunidad del 15 de agosto de 2000.

En base a ello debemos decir que, por un lado, ya se ha afirmado que la Comunidad de Propietarios de la III Fase DIRECCION000 estaba facultada para constituirse como Comunidad independiente y así lo hizo y, por otro lado, que no existe Comunidad General constituida por las tres Fases en las que se integre la ultima, debiendo existir una Agrupación que gestione los gastos comunes generales para el uso y conservación de los elementos comunes de esa Comunidad general, conforme al citado artículo 24 de la LPH . Y, finalmente, puesto que en el acta de constitución de 25 de agosto de 2007 se decía que su objeto era la de constitución de su propia Comunidad, no era necesario citar a los de la Fase I y II, eligiéndose los cargos correspondientes y revalidándose los anteriores acuerdos. Las discrepancias por acuerdos de anexión a las otras dos Fases y porcentajes de contribución de gastos ( que es en definitiva lo que subyace con la petición de nulidad impetrada ) es tema que escapa del presente procedimiento.

En conclusión, entendemos que en los procedimientos citados hemos tenido que pronunciarnos sobre la existencia y validez de la constitución de la Comunidad demandada, como se ha dicho, por lo que exigir un nuevo pronunciamiento cuando ya en otros procedimientos se resolvió en la forma expuesta, tratándose de una pretensión exigible y necesaria para dar lugar a la reclamación de cuotas comunitarias en los términos dichos, que consideremos que la excepción de cosa juzgada material debe acogerse como se hizo en la instancia y con ello desestimar el recurso, siendo innecesario entrar en las demás excepciones alegadas por la parte demandada apelada, quien no ha recurrido.

TERCERO.-Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Macarena , Doña Palmira , Doña Salvadora , Don Gregorio , Don Jorge , Don Marcos , y Don Onesimo contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción sustituta Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, en el procedimiento ordinario Nº. 86/2010, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, de darse los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3 ª y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.