Sentencia Civil Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 94/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00253/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 94/13

Autos : Procedimiento Ordinario nº178/11

Juzgado: 1ª Inst. e instr. Nº1 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº253

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº178/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo nº94/13, en los que aparece como parte apelante Dª. Claudia representado por el Procurador D. JUAN VILLALÓN CABALLERO, y asistido por el Letrado D. LUIS DE JUAN MONTES, y como apelado RECREATIVOS MANCHEGOS S.L. representado por el Procurador D. JORGE MARTINEZ NAVAS, y asistido del Letrado D. JAVIER MENDOZA CERRATO, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 9 de enero de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debemos estimar y estimamos de forma íntegra la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE MARTINEZ NAVAS en nombre y representación de RECREATIVOS MANCHEGOS S.L. frente a Dª. Claudia representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN VILLALON CABALLERO, condenando a esta última al pago de la cantidad de 30.240 euros, los intereses legales de esa cantidad desde el momento de la interposición de la demanda hasta su completo pago y las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Afirma la recurrente que la Sentencia de Instancia incurre en error e interpretación de la legislación y jurisprudencia. Dicha parte, en síntesis, postula la improcedencia de la reclamación de la demandante en cuanto, afirma la nulidad de la cláusula liquidatoria de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento del contrato de instalación y explotación de máquinas tragaperras incorporada al contrato suscrito entre las partes. Para fundamentar su tesis, desarrolla, en resumen, la siguiente línea argumental:

1- El contrato de instalación y explotación de máquinas tragaperras es un contrato atípico, de naturaleza compleja, y de adhesión o tipo, siéndole aplicable lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

2- La referida cláusula octava, en relación con el Art. 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y con el ' Art. 10' de la ley General de Consumidores y Usuarios , es una cláusula abusiva, en cuanto no existe reciprocidad en los efectos del incumplimiento, equiparando el incumplimiento al cumplimiento defectuoso a los efectos de las consecuencias contractuales.

3- La cláusula ha de declararse, en consecuencia nula y tenerse por no puesta. En consecuencia la demanda formulada en su contra ha de ser desestimada.

SEGUNDO-En primer lugar, y para resolver la cuestión sometida a esta alzada, ha de destacarse que no se discute ni la relación contractual plasmada en el contrato de fecha 21 de abril de dos mil ocho, en el cual se estipuló un plazo de explotación de quince años, recibiendo como precio de la exclusiva la suma de 36.000 euros, más un porcentaje correspondiente de la recaudación. Del mismo modo tampoco se cuestiona que la demandada cesa en el negocio e interrumpe la explotación con fecha catorce de septiembre de dos mil diez.

Por lo tanto, tampoco se controvierte el incumplimiento del contrato por cese en la explotación del negocio por parte de la demandada.

La única razón, pues, en la que se sustenta la oposición a la demanda, y sobre la que se pretende hacer valer la improsperabilidad de la reclamación de devolución proporcional de la prima a consecuencia de la resolución contractual, es la que atiende a la validez de la cláusula contractual en la que se estipulan las consecuencias de la resolución por incumplimiento.

TERCERO-Se indica que la Sentencia de Instancia inaplica lo dispuesto en el Art. 9 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación ; ley 7/1998 y el anteriormente vigente y nominado Art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , hoy texto refundido RD legislativo 1/07 de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios y otras normas complementarias, en sus artículo 82 y siguientes .

Como señala adecuadamente la Sentencia de Instancia no nos encontramos ante una cláusula incorporada en un condicionado general, sobre la que se discuta su incorporación al contrato; es decir, se cuestione si el adherente la pudo conocer en el momento de suscribir el contrato o que sean ilegibles, ambiguas u oscuras. Es decir de aquellas cláusulas predispuestas sobre las que no se acredite el conocimiento e información previa necesaria para entender concurre la voluntad negocial.

Sin embargo, en este caso, nos encontramos ante un contrato individual- cuestión diferente es que fuera redactado por una de las partes- en el que sus pactos están incorporados en el clausulado del mismo sin referencia a otro condicionado o documentación, y firmado en todas sus hojas por los contratantes.

Por lo tanto, en principio, el conocimiento de la cláusula objeto de pacto no puede ponerse en duda. Como señala el Juez de Instancia no puede presumirse la ausencia de conocimiento de la cláusula incorporada al contrato individual suscrito por la parte.

Ello no quiere decir que una cláusula individual, o de condicionado general pero superando el requisito de incorporación, no pueda ser considerada abusiva por vulnerar el desequilibrio de las contraprestaciones entre el empresario y el consumidor/ usuario. Pero es que en este caso no ha de tener aplicación la normativa de consumo; pues nos encontramos ante un contrato suscrito por una empresa y un empresario particular, dentro del ámbito propio del ejercicio de su actividad empresarial (explotación del bar). Por lo tanto no resulta, conforme a lo dispuesto el Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios, no resulta de aplicación.

CUARTO-Pero, es que, en todo caso, el recurso de la parte demandante sería improsperable. Lo que la parte tilda de abusivo o de penalización no es más que la reclamación de devolución del precio del contrato incumplido, lo que es- en definitiva- consecuencia de los efectos ex tunc de la resolución contractual. Es decir, cuestiona la estipulación de que la parte podrá optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, lo que en esencia es consecuencia propia de la facultad resolutoria por incumplimiento implícita en las obligaciones recíprocas y contemplada en el Art. 1124 del código civil .

La parte demandante ni siquiera hace uso de dicha cláusula reclamando un determinado lucro cesante; sino simplemente solicita la restitución de la prima percibida en concepto de contraprestación por la exclusiva en instalación en proporción al tiempo que resta por cumplir el contrato.

Como quiera que se trata de un contrato de ejecución diferida, la demandante y de conformidad con el último párrafo de dicha estipulación octava del contrato, modera los efectos ex tunc de la resolución, reclamando la devolución de la parte proporcional de la prima.

Siendo improsperables las razones expuestas por la recurrente, ha de desestimarse el recurso en su integridad.

QUINTO-Son de imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones ( Art. 398 y 394 de la LEC ).La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de Dª. Claudia , contra la sentencia de 9 de enero de 2013, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ciudad Real, en el Procedimiento Ordinario nº178/11, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada y la perdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.