Sentencia Civil Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8092/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8092/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1129/2011

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 253/13

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIAN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a dos de julio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 2012 recaída en autos número 1129/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA promovidos por D. Ernesto y DÑA. Erica representados por el Procurador D.JUAN ANTONIO COTO DOMINGUEZy defendidos por la Letrada DÑA. ANA GONZALEZ JIMENEZ MARTÍN,contra URBANIZACIONES CAYO LARGO S.L.representada por la Procuradora DÑA.MARIA DOLORES ARRONES CASTILLOy defendida por la Letrada DÑA. BEATRIZ BEASCOECHEA ABÁSOLO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don SEBASTIAN MOYA SANABRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. Juan Antonio Coto Domínguez, en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Erica contra la entidad Urbanizaciones Cayo Largo, S.L., sobre resolución contractual, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes con fecha 2 de Noviembre de 2006 y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 34.668 euros, más los intereses legales incrementados en un punto desde la fecha prevista para la entrega de la vivienda, 2 de Noviembre de 2009.

Se condena a la demandada al abono de las costas del presente juicio.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de URBANIZACIONES CAYO LARGO S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Los demandantes Ernesto e Erica , que concertaron el día 2 de noviembre de 2006 con la demandada Urbanizaciones Cayo Largo S.L. contrato de compraventa de una vivienda a construir en el Conjunto Residencial Turístico ' DIRECCION000 ', en la localidad de El Ronquillo (nº NUM000 de la fase NUM001 ), promovieron procedimiento ordinario en solicitud de pronunciamiento declarativo de la resolución de dicho contrato y condena al pago de las cantidades entregadas hasta el momento en concepto de pago parcial del precio.

La fecha límite de entrega, con entrega de llaves y formalización de escritura pública de venta se fijó en contrato para los 36 meses desde la fecha de formalización del contrato privado, siendo hecho fijado como no controvertido en el acto de audiencia previa, celebrado el 2 de mayo de 2012, la persistencia de la situación de hecho, que dio lugar a un envío de un burofax a la promotora el día 21 de marzo de 2011 instando de ésta la resolución del contrato. En la indicada fecha de celebración de audiencia previa, la entrega de la vivienda continuaba siendo imposible, por no haberse otorgado aún licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de El Ronquillo.

SEGUNDO.Habiendo recaído pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda, la entidad demandada interpone recurso de apelación, centrando la argumentación que le lleva a solicitar el pronunciamiento de una sentencia revocatoria, y desestimatoria de la pretensión actora, en una serie de dificultades en el desarrollo de las obras, relacionadas con problemas de solvencia de las dos constructoras inicialmente contratadas, así como circunstancias acaecidas durante su desarrollo, detalladas en informe pericial del arquitecto Adriano , y en el contenido de la estipulación séptima del contrato, según el cual el plazo de entrega sería 'susceptible de ampliación en aquellos supuestos en los que la vendedora haya actuado diligentemente, si bien la resulte imposible entregar los inmuebles en el plazo inicialmente pactado', detallándose a continuación cuatro supuestos en los que quedaría habilitada para la entrega de la vivienda más allá del indicado plazo de 36 meses: caso fortuito o fuerza mayor, huelgas, paralizaciones de obra impuestas por autoridades, y 'cualquier otra causa justificada y no imputable a la vendedora'.

A este respecto, en relación al contenido de dicha cláusula, debe indicarse que estipulaciones que dejan abierta a favor del promotor la posibilidad de cumplir la obligación de entrega en momento distinto a la fecha convenida, son nulas de pleno Derecho pues es un principio básico en materia de contratación que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 del Código Civil ), principio acentuado en sede de contratación amparada por la normativa protectora del consumidor, consignándose como cláusula abusiva en el apartado I.2ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio de Defensa de los Consumidores y Usuarios aquélla por la que el profesional se reserve la facultad de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en él. Dicho de otro modo, la citada cláusula nada relevante aporta a la hora de decidir sobre la pretensión deducida por parte demandante en este proceso ya que, de una parte, no puede ser tomada en consideración como una habilitación a la ampliación del plazo de entrega ejercitable de forma casi discrecional por la promotora, y de otra, a la hora de decidir sobre la existencia o no de justa causa la resolución, nada aporta en favor de la posición de la parte vendedora, pues es claro que no es ella misma la que puede decidir si concurre alguna de esas circunstancias relacionadas como ejemplo de la imposibilidad de entrega del plazo pactado a pesar de su actuar diligente.

En este sentido, y refiriéndose además a litigios promovidos por otros compradores de la misma promoción, se han dictado ya diversas sentencias por la Audiencia Provincial de Sevilla. Por ejemplo, las sentencias de 20 de septiembre de 2012 y 20 de diciembre de 2012 de la Sección Octava indican: 'Sin embargo, en concordancia con lo argumentado en la sentencia, entendemos que dicha cláusula, en particular, cuando utiliza una cláusula de cierre más que genérica, incurre en grave infracción de nuestro sistema contractual en general y de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios en particular, pues deja el cumplimiento del contrato al arbitrio unilateral de la parte empresarial y abusa de su posición dominante al excluir los derechos de los compradores amparándose en una estipulación evanescente y de difícil concreción.'

TERCERO.A la hora de decidir sobre la concurrencia o no de justa causa de resolución, aun no siendo todo retraso por sí mismo justificador del ejercicio de esta acción, debe resaltarse que nos encontramos ante un plazo de entrega que se aprecia como manifiestamente suficiente para una vivienda de esas características, y que, dado que a la facha de celebración de audiencia previa no existía posibilidad de entrega material de la vivienda, por no haber sido concedida aún licencia de primera ocupación, ha de concluirse que nos hallamos ante un retraso que supera con creces la calificación de especialmente significativo.

Las circunstancias alegadas por parte demandada como supuestamente justificadoras de este muy importante retraso no se aprecian como tales. Indica la sentencia de 8 de marzo de 2013 de esta Sección 6 ª, resolviendo sobre recurso de apelación interpuesto por la misma entidad frente a sentencia estimatoria de la pretensión resolutoria de otro comprador de la promoción: 'Las vicisitudes del proceso constructivo no son imputables a la parte compradora, siendo el empresario que asume el riesgo inherente a la actividad empresarial el que debe asumir las consecuencias del desarrollo anormal del proceso.'

En nada han de influir en la decisión a adoptar los problemas de insolvencia de las dos constructoras primeramente elegidas (Altea Proyectos y Construcciones S.L. y Prorrodya del Sur S.L.) porque, al margen de que nada prueba que se actuara diligentemente al elegirlas, el período temporal al que se extiende ya el incumplimiento hace irrelevante esta circunstancia. Los problemas de insolvencia no se suele manifestar de un día para otro, siendo claro que corresponde a la diligencia exigible a la promotora reaccionar frente a eventualidades de este tipo sin que se produzca perjuicio para la parte compradora, totalmente ajena a esos procesos de contratación.

De otra parte, las circunstancias expuestas por la defensa de la promotora como justificadoras del retraso tras aportación de informe pericial de su arquitecto Adriano (problemas surgidos en el proceso de excavación, días de lluvia, problemas con una línea de alta tensión que cruzaban la parcela, modificaciones sobre lo proyectado inicialmente para red de saneamiento, así como en lo planificado para alumbrado público), son hechos de muy escasa consideración para tratar de justificar el retraso que lleva acumulado el proceso de puesta a disposición de la vivienda adquirida, no encuadrables, ni individualmente ni en conjunto, en el concepto de fuerza mayor, por entrar dentro de lo que pueden considerarse incidencias altamente previsibles en el desarrollo de una obra, para el que se había previsto ya de entrada un plazo de ejecución más que respetable.

CUARTO.En definitiva, el recurso de apelación no puede prosperar, pues el retraso en la entrega de la viviendas pertenecientes a esta promoción ha de ser calificado como incumplimiento contractual generador de la consecuencia resolutoria pretendida. En tal sentido se han pronunciado en esta Audiencia Provincial, además de las sentencias ya citadas, la de la Sección 5ª, de 28 de abril de 2011, en la que se indica 'Esto es, precisamente, lo que ocurre en este caso, en que, tanto por la duración del retraso, como por la situación de incertidumbre sobre la fecha de entrega de las viviendas, y no existiendo constancia al día de hoy de la terminación de las obras, no puede hablarse de un mero retraso, sino de un incumplimiento grave y esencial, con virtualidad suficiente como para dar lugar a la resolución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil ', o la de 28 de diciembre de 2012 de la misma Sección 5ª, que señala que 'sería asumible y justificable, atendiendo a la naturaleza del objeto vendido, una cierta relajación en la fecha de entrega, que esta Sala, en aras del principio de conservación de los contratos, normalmente tiene en cuenta, dado que no se trata de la entrega de un objeto que es real y concreto sino que estamos ante un objeto que, cuando el contrato se formaliza, es un mero proyecto, dada la complejidad que supone su ejecución, pero que haya transcurrido más de dos años desde la fecha prevista se antoja a todas luces exagerado y desproporcionado.'

QUINTO.Igual suerte debe correr la impugnación de la sentencia, en lo relativo al pronunciamiento de los interese a abonar por la cantidad que debe ser reintegrada a los compradores. Como se indica en la sentencia de esta misma Sección 492/2012, de 18 de diciembre 'para que los daños y perjuicios sufridos por el comprador queden perfectamente indemnizados como procede conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 y 1.124 del C.c es evidente que la promotora deberá abonar los intereses devengados por las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio desde la fecha de cada una de las entregas, pues a partir de las mismas el perjudicado se ha visto privado de obtener los réditos procedentes con relación a dicho dinero siendo el mismo acreedor del resarcimiento, no solo del damnum emergens, sino también del lucrum cesans.'

SEXTO.Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de URBANIZACIONES CAYO LARGO, S.L. contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla en el juicio ordinario 1129/2011, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito que haya constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.