Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 244/2013 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 253

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

En la ciudad de Almería a 2 de diciembre de 2014

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 244/13los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, juicio ordinario nº 3779/10 sobre reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante ENDESA ENERGIA XXI S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eloisa Fuentes Flores y dirigida por la Letrada Dª Amelia Cuadros Espinosa, y de otra como apelada Dª Candida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Contreras Navarro y dirigida por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado, y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el /la Ilmo./ Ilma. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fuentes Flores, en nombre y representación de la entidad 'Endesa Energía XXI, S.L.U.', debo absolver y absuelvo a Doña Candida de las pretensiones que contra ella se venían reclamando, condenando al actor al pago de las costas causadas...'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa, se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda con imposición de costas.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta escrito de oposición, interesando se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida con expresa imposición de costas.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia por la entidad Endesa Energía XXI como suministradora de energía eléctrica en virtud de contrato y frente a D. Candida una acción en reclamación de cantidad por importe de 7.029,64 euros por facturas debidas al consumo de energía suministrado en el período de 2 de junio a agosto de 2010, tras el archivo de actuaciones en sede de reclamación por el proceso monitorio. La demandada se opuso a la demanda alegando que era imposible un consumo con ese coste y que debía de tratarse de un error de medición y lectura de los contadores pues en base a la factura de la mensualidad anterior se incrementa el consumo en el doble de las facturas, alegando que ha presentado reclamación a Endesa por estos hechos y que desde el 8/8/2010 tiene contratado el suministro con otra compañía.

La sentencia de instancia desestima la demanda y, si bien considera acreditado el contrato de suministro y el efectivo suministro de energía en el período referido, estima que en virtud de las normas sobre carga de la prueba del art 217 de la LEC y los principios de facilidad y disponibilid probatoria, dada la dificultad para la consumidora de probar los errores de los contadores, considera que compete a la demandada acreditar el efectivo consumo y el correcto funcionamiento del contador sin que lo acredite la prueba documental aportada, ni pueda estimarse sin mas por aplicación del art 304 de la LEC dado que el interrogatorio de la demandada nada puede aportar a los efectos del funcionamiento del contador .

Frente a este pronunciamiento, se alza la actora alegando en esencia error en la valoración de la prueba y de las normas que rigen su carga, pues admitido el suministro y pese a que la demandada en sede de monitorio no alegó defectos del contador, ni ha formulado reclamación alguna en tal sentido hasta el 12 de mayo de 2012, ni ha instado del organismo competente de la Administración la verificación, se aporta a la demanda documentos que acreditan que se han verificado las lecturas reales de consumo y que se verificó el contador, sin que se haya permitido a la parte aportar mas documentos en el acto de la audiencia previa ex art 265.3 de la LEC y vulnerando la sentencia el art 217 de la LEC pues los defectos de funcionamiento han de ser probados por la demandada frente al suministro acreditado , siendo así que la demandada va en contra de sus propios actos, pues ha ido abonando todas las facturas anteriores y además no compareció al acto de la vista, por lo que deben considerarse admitidos los hechos que la perjudiquen. En otro caso, admitido el suministro, la sentencia ampara un enriquecimiento injusto, procediendo estimar la demanda con imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del recurso planteado por la parte en un error en la valoración de la prueba sobre la realidad de la venta, ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9 / 1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002 .

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

Conviene comenzar señalando que como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Pues bien, partiendo de sendas consideraciones, ha de señalarse que efectivamente en el presente litigio cobra especial relevancia los principios de facilidad y disponibilidad probatoria pero interpretado en su justo equilibro pues la norma general es que la actora habrá de acreditar la relación contractual y suministro en el período de referencia - hechos admitidos- y la demandada, si pretende el impago total de ese suministro, los defectos del suministro o en su caso, el error o defecto de funcionamiento de contador, eso sí, teniendo en cuenta esa facilidad y disponibilidad probatoria, pues como señala la resolución de instancia, no se puede olvidar que la apelada es consumidora y que la actora es quien como profesional de la distribución cuenta con los médios a su alcance para acreditar el funcionamiento correcto de los contadores con las matizaciones que expondremos a continuación, pues esos medios han de ser activados por la demandada.

Como señalamos no se discute el contrato, ni el suministro y por mas que alegue la apelante que en sede de monitorio se silenciaron los errores de lectura, ello no es cierto pues como consta en el monitorio obrante a los autos ( folio 25) se opuso a la deuda y se impugnaron las facturas por ser inciertas y existir errores de lectura'; además, huelga toda consideración en la alzada sobre el contenido del art 265.3 de la LEC y la aportación de documentos en la audiencia previa, pues si bien es cierto que consta que la parte intentó aportar los documentos de verificación de las instalaciones y del contador, así como el histórico de facturación y fue inadmitida en el actotal prueba, la propia apelante ha restringido su derecho a la prueba por causa solo a ella imputable,cuando nointeresa su aportación en la alzada ex art 460 de la LEC y como consta en el acta de la audiencia previa obrante en soporte videográfico, se aquietó plenamente a la resolución del juzgador de instancia de inamisión de la documental, pues no formuló recurso de reposición ni protesta a efectos de hacer valer sus derechos en la alzada. Por tanto, se trata de una cuestión sustraida a la apelación por causa solo imputable a la recurrente.

Ahora bien, partiendo de la admisión del contrato y del propio suministro de energía eléctrica por parte de la demandada que nunca ha negado el mismo, en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos- documental- y una interpretación acorde a los propios actos de la demandada, a sus posibilidades de defensa como consumidor y a las reglas y principios del art 217 de la LEC , consideramos que asiste razón al recurrente por las siguientes consideraciones; se aportan las facturas reclamadas emitidas entre abril y mayo de 2011 por un período de consumo que abarca desde el 2 de junio de 2010 a 9 de agosto de 2010, unos dos meses, por importe de 7.029,64 euros basadas según su tenor en 'lecturas reales de consumo', esto es, no meramente estimativas y si bien se alega por la demandada que es 'excesivo' y desproporcionado aportando junto a su contestación como documento 2( folio 60 y 61 de los autos),la factura anterior de 31 de marzo al 2 de junio que esta pagada ( otros dos meses) también basada en lecturas y consumos reales y con los mismos criterios de facturación contemplados en la hoy debatida importa por importe de 4756 ,21 euros; referida factura aportada por la propia demandada refleja además el histórico de consumos desde noviembre de 2009 y los consumos medios mensuales por lo que no resulta comparativamente tan 'desorbitada' la reclamación, sin que la demandada aporte pudiendo hacerlo ex art 217 de la LEC para acreditar ese desmesurado consumo alegado todas las facturas anteriores desde que se inició el contrato dos años antes sin queja o reclamación alguna. Se considera esencial desde el punto de vista de la facilidad y disponibilidad probatoria el hecho de que , impugna la realidad del consumo por errores de contador que no concreta y además sin acreditar que en todo el período de vigencia del contrato desde septiembre de 2009 hasta agosto de 2010 que da de baja el servicio y contrata con Iberdrola haya efectuado reclamación alguna o ha instado la verificación del contador a Endesa o a la Administración correspondiente .

Ni siquiera lo insta cuando se le reclama la factura y se emiten las mismas en marzo -junio de 2011 ( documentos 1 a 5 de la demanda), pues la única reclamación en tal sentido- que tampoco se aporta- se efectúa el 7 de mayo de 2012( documento 1 de la contestación folio 59), esto es, 5 dias despúes del monitorio ( folio 23 de los atuos).

Ciertamente las facturas son documentos de creación unilateral pero así está previsto reglamentariamente .El artículo 82 del RD 1955/2000 , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica establece que 'la facturación del suministro a tarifa y del acceso a las redes se efectuará por la empresa distribuidora mensual o bimestralmente, y se llevará a cabo en base a la lectura de los equipos de medida instalados al efecto'. Ahora bien, en aras a la protección del consumidor se establecen mecanismo de corrección y comprobación del efectivo consumo y funcionamiento correcto de los equipos que la demandada no ha instado en todo el periodo de relación contractual y, en concreto, en el período de consumo que hoy discute; En el artículo 96 se prevé la posibilidad de refacturación en el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto disponiendo que' 1.Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación

En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente'.

Pues bien, aún teniendo en cuenta esos principios de facilitad y disponibilidad probatoria que modulan las reglas del art 217 de la LEC , lo cierto es que la demandada ni instó a la actora a que verificase un contador con lecturas reales que ha venido soportando las facturas por períodos anteriores al menos desde septiembre de 2009, ni tampoco lo instó de la Administración competente, siendo ello mecanismos de prueba de fácil y disponible acceso para el consumidor y además de carácter gratuito, siendo así que es a la demandada que admite el suministro a quien compete la prueba del defectuoso funcionamiento del equipo y desde luego quien debe instar que se verifique ese contador; solo lo hace traqnscurrido dos años desde el consumo facturado que además, se cuantifica con lecturas reales y los mismos criterios de tarificación de las facturas anteriores.

Efectivamente, las facturas y documentos aportados son de creación unilateral pues así está previsto reglamentariamente en el art 82 citado, pero las hoy debatidas se basan en lecturas reales y en unos criterios de tarificación que se han mantenido en los períodos anteriores sin discusión alguna, se admite que en ese período se ha suministrado energía eléctrica y los errores de lectura o hipotéticosdefectos de funcionamiento de contador alegados con carácter genérico no se acreditan ni se intentan acreditar por medios de prueba accesibles y al alcance del consumidor como la vertificación aludida o una pericial o al menos algún mero indicio de ese defecto pues ni siquiera se aporta el importe de las facturas abonadas por la demandad que reflejen lo desorbitado de la reclamación en términos comparativos( solo aporta una factura en la que consta un histórico de consumo de períodos anteriores en KW no desproporcionado), ni comparece al acto de interrogatorio para al menos intentar acreditar en que basa sus alegaciones de errores de contador nunca sostenidas en toda la relación acreditada de suministro y solo planteadas 1 año después de emitidas las facturas y 5 días despuésdel requerimiento de pago en sede de monitorio.

Por todo ello, en el marco de la relación debatida y teniendo en cuenta el contenido del art 217 de la LEC , consideramos que asiste razón al recurrente y que admitido el suministro y no aportado ni un mero indicio de defectos de funcionamiento del contador o error de lectura de consumo real, procede revocar la sentencia con estimación íntegra de la demanda y condena al pago de la cantidad de 7.029,64 euros, mas intereses legales.

TERCERO.- De conformidad con el art 398 de la LEC , no procede la imposicion de costas de la alzada; respecto de las de instancia, dada la íntegra estimación de la demanda se imponen a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación deducido frente a la sentencia de 20 de febrero de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de El Ejido , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 534/2012, de los que deriva la presente alzada, REVOCAMOSla resolución, y en su lugar dictamos otra por la que CON ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda formulada por Endesa Energía XXI SLU frente a Dª Candida , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Dª Candida a pagar a la actora la cantidad de 7.029,64 euros, más intereses legales y con imposición a la demandada de las costas de la instancia.

No ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.