Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 348/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00253/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 269/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 348/14, entre partes, como apelante, demandado y reconviniente DON Olegario , representado por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García, y como apelada, demandante y reconvenida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE LANGREO, representada por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección de la Letrado Doña Silvia Alonso González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE LANGREO contra D. Olegario , por lo que:

Primero- Se condena al demandado a que abone a la actora la cantidad de 9000,20 euros, más los intereses legales del cc.

Segundo- Se imponen las costas a la demandada.

Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Olegario contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE LANGREO, por lo que:

Primero- Se condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1284 euros, más los intereses legales del cc.

Segundo- No se imponen costas. '

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Olegario , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Comunidad de Propietarios del inmueble de la CALLE000 NUM000 de Langreo se formuló demanda frente a Don Olegario en reclamación de la suma de 9.000,20 euros, en concepto de daños y perjuicios por 'negligencia y mala praxis en la ejecución de la obra', en la que intervino en calidad de Arquitecto Técnico, en el edificio de la Comunidad consistente en instalación de ascensor y reforma de la escalera.

El demandado se opuso argumentando que su labor de dirección fue la idónea para las características de la obra, tratándose de un puro defecto de ejecución, que había renunciado a continuar en la dirección de la obra cuando aún estaba sin concluir y, por tanto en consecuencia, sin haber dado su aprobación a lo ejecutado.

Además, ya en sede de fundamentación de la contestación, denuncia imprecisión en el escrito rector al no concretar en sus fundamentos la base de imputación sobre la que 'se acusa al demandado' (folio 73), concluyendo, sin embargo, en rechazar su responsabilidad en el mal resultado de la obra, pues no aprobó la ejecutada por el contratista.

Asímismo, y también, reconvino interesando el pago de sus honorarios.

El Tribunal de la Instancia concluyó de la prueba que las escaleras del edificio se habían ejecutado incorrectamente, con el resultado de los perjuicios reclamados por la Comunidad al tener que demoler y volver a ejecutar determinadas unidades de obra con el consiguiente sobrecoste sobre el precio inicial presupuestado y pactado con el contratista y atribuyó al demandado este resultado por incorrecta ejecución de sus labores de dirección.

Asímismo condenó a la actora al pago de honorarios, pero reducidos en un 50% dado lo defectuoso e incompleto de la prestación pretendida de retribución.

No conforme el demandado recurre.

Como primer motivo de recurso se refiere al incumplimiento por la demanda de los requisitos del art. 399 LEC , por su imprecisión en el relato de los hechos y, sobre todo, en el reproche o motivo de imputación del daño reclamado a la parte, siquiera, a reglón seguido, añade que 'no apoya su recurso en este motivo, al menos de modo principal' (folio 274). En el siguiente reprocha a la sentencia recurrida confundir las labores del Director de obra con las de ejecución y recuerda que sin embargo declara que el replanteo de la escalera fue correcto, lo que a tenor de las obligaciones propias de la parte, de acuerdo con el parecer del perito Señor Emilio y las circunstancias propias de la obra, determina, a su juicio, su falta de responsabilidad.

En el tercero redunda en su conclusión, trayendo en su apoyo que renunció a la dirección de la obra cuando aún no había concluido sin llegar a aprobar lo ejecutado; añade que la supuesta dejación de funciones que se le atribuye no encaja ni con sus declaraciones ni con las numerosas fotografías hechas por la parte durante la obra, preguntándose, en otro caso, que actuación debería haber seguido pues, obviamente, no es su función la ejecución de la obra.

En el cuarto motivo analiza la legitimidad de los daños y perjuicios reclamados y en el quinto y último la estimación parcial de la reconvención al ordenarse el pago de menos honorarios que los reclamados.

SEGUNDO.-Empezando por la alegada denuncia del art. 399 de la LEC , al respecto el recurso se manifiesta de forma ambigua, pues el motivo concluye diciendo que no se apoya en él 'al menos de modo principal'.

En cualquier caso, es cierto que la demanda carece de la adecuada precisión, pues relata determinados hechos relativos a la ejecución de la obra de la escalera que obligaron a afrontar un sobrecoste sobre lo inicialmente proyectado y presupuestado cuyo resarcimiento reclama, para luego, en sede de fundamentación, en cuanto al fondo del asunto, declarar que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la demora en la entrega, con cita de los arts. 1.091 , 1.100 , 1.101 y 1.124 CC , siquiera también que en el encabezamiento anuncia que la acción de daños y perjuicios se ejercita frente al recurrente por negligencia y mala praxis en la ejecución de la obra; que en la fundamentación, después de la reproducción del art. 1.124 del CC , se insiste en eso y así lo entendió el demandado, quien al contestar sostuvo su absolución sobre la afirmación de que su actuación en la dirección de la obra fue la correcta, calificando la acción ejercitada como basada en la responsabilidad contractual (folio 74), de forma y en consecuencia que, sin merma de la falta de precisión de la demanda, Žésta no afectó a su derecho de defensa.

Como se ha apuntado por la doctrina, las exigencias legales sobre los requisitos de la demanda se proyectan tanto frente al tribunal como frente a la otra parte; en cuanto al primero, para que pueda aplicar justicia de acuerdo con el objeto del proceso y la tutela pretendida; respecto del demandado, para que éste pueda ejercitar plenamente y con garantías su derecho de defensa.

En el caso ni la función del tribunal se vió comprometida ni tampoco el derecho de defensa de la parte (que ni siquiera excepcionó el defecto de la demanda), de forma que este primer motivo (sea o no que se alegue en firme) debe rechazarse.

TERCERO.-Los siguientes se refieren al fondo, y el primero y capital, del que es dependiente el tercero (relativo a los daños y perjuicios), también merece nuestro rechazo porque, veamos, lo acontecido fue que los errores en las dimensiones de los peldaños, arrastrados desde la última planta y en sentido descendente, determinaron que al llegar a la primera planta ésta estuviese a una cota 20 cms por encima de lo proyectado, diferencia de altura que no podían absorber los 18 peldaños diseñados de bajada al portal y que se resolvió añadiendo un nuevo peldaño en el descansillo entre la planta baja y primera.

Así lo explica la Arquitecta Proyectista y Directora de la obra, Señora Rocío , en su informe obrante al folio 6 y 7, y de igual modo lo explicó el Señor Rosendo , que sustituyó al demandado en la dirección de la ejecución.

Aquel resultado incorrecto pudo ser debido a un defectuoso replanteo o bien, siendo éste correcto, a una ejecución no acomodada al practicado y lo proyectado.

El demandado apunta como causa la segunda y la imputa al Constructor de la obra, y el escrito de recurso recuerda, en su descargo, que la sentencia de la instancia declara que el replanteo fue el correcto.

Esto no es exactamente así, la sentencia recurrida se limita a decir que 'parece' que el replanteo fue correcto, pero no lo afirma como hecho cierto y probado.

El demandado era el director de la ejecución de la obra (y no, como con acierto advierte el recurrente, el director de la obra) y entre sus obligaciones está, de acuerdo con el art. 13.2 c de la LOE , dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructores.

Pues bien, en el acto del juicio el demandado explicó como en la praxis propia de su cometido lo habitual para hacer el replanteo de la escalera es marcar en la pared (o en una tabla) sendos niveles correspondientes, uno, el inferior a la línea estructural del peldaño y, otro, el superior al peldaño terminado, incluso empleando colores diferentes para distinguir uno y otro nivel, y como él personalmente ejecutó las marcas para el tramo de escalera de planta baja a sótano, así como comprobó el efectuado para otros tramos, siendo de hacer notar que respecto de esa segunda marca apuntó, sin mucho más precisar, que no era del todo exacta.

Esta forma de proceder (incluso con la precisión de que marcas realizó de propia mano el recurrente) también se recoge en el informe pericial del Señor Emilio , incorporado a instancias del recurrente (folios 221, 222 y 223).

Ahora bien, de tales afirmaciones no resulta sin más como cierto e incontrovetible que el replanteo efectuado fuese el correcto, simplemente el demandado, como también el perito, dan por cierto la corrección del replanteo dibujado en las paredes, pero sin dar razones para que así se deba de tener por tal, cuanto más que, se repite, el propio demandado, al declarar, manifestó su desacuerdo con la exactitud o corrección de las marcas de replanteo que no había efectuado él, aunque concluyó restando a esto importancia.

Pero es que, en cualquier caso, como es que su labor también es dirigir la ejecución material, comprobando su corrección, que deba de responder del final resultando defectuoso.

Al respecto de esta labor, el demandado se defendió afirmando haber hecho un seguimiento de la obra asiduo y suficiente de acuerdo con sus características como, según afirma, así resulta del amplio reportaje fotográfico aportado con la contestación, mientras que, a la par, el informe pericial emitido a su instancia apuntala esa su falta de responsabilidad en que por las características de la obra, que consiste en sustituir una escalera por otra nueva de diferente trazado, entre las fases de demolición y hasta que esté construido el peldaño de base nuevo, no es posible el acceso a la obra para comprobar la corrección de lo ejecutado y sólo cabe la alternativa del control posterior a la ejecución (folios 223 y 224).

No puede asumirse esa forma de razonar si se pondera que, según resulta del acta notarial obrante al folio 12 y siguientes, el inmueble de la actora consta de cinco alturas y que el defecto que obligó a demoler parte de lo ejecutado y variar lo proyectado fue un error en las dimensiones de los peldaños, que se arrastraba desde la última planta (5ª) en sentido descendente. Dicho de otro modo, no puede ser que si la diferencia de cota sobre lo proyectado es consecuencia de un error de ejecución que se arrastra desde la planta quinta hasta la primera pretenda el recurrente que escapaba a su control, pues lógicamente una inspección adecuada de lo ejecutado debería haber llevado a detectar el error en alguna de las diversas plantas, y si no fue así, precisamente el control que el recurrente afirma sobre la obra y que a su juicio revela al material fotográfico aportado, revierte en sentido contrario al de sus afirmaciones, pues menos se explica entonces que no lo hubiese detectado antes de que la obra llegase al portal.

Reprocha el recurrente a la sentencia recurrida que no tuvo en cuenta su renuncia antes de la conclusión de la obra y que, en consecuencia, no dió su aprobación a lo ejecutado bajo su control.

El escrito de renuncia dirigido al Colegio de su ramo obra al folio 192 y en él se recoge como motivo de su renuncia que 'no es posible ejercer una dirección efectiva de las obras por numerosas ingerencias en la misma', es decir, de acuerdo con su tenor, la renuncia no habría venido motivada por la incorrecta ejecución por el Contratista de la obra (o como explicó la parte en el interrogatorio, por su ausencia de la obra), sino por otro motivo, habiendo declarado la Administradora de la Comunidad que no fue otro que el sentirse acosado por el Arquitecto y el Presidente de la Comunidad.

Por lo demás, es obvio que esa renuncia no exime al recurrente de su responsabilidad por dejación en sus labores de control de la ejecución de la obra, hubiese dado o no su aprobación, y no se entiende el alegato defensivo del recurso sustentado en el cómputo de los plazos para el ejercicio de las acciones de responsabilidad del artículo 17 LOE , cuando es que, como ya se dejó apuntado, el demandado dio por cierto que la actora ejercitaba una acción de responsabilidad contractual y porque, además y en cualquier caso, el régimen de responsabilidad del precitado artículo 17 LOE se refiere a los daños materiales causados en los edificios por vicios o defectos, y la tutela que aquí se persigue es la que resulta del perjuicio patrimonial consecuente al sobrecoste sobre lo presupuestado por errores durante la ejecución de la obra.

En suma, que también se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.-El siguiente tiene que ver con la legitimación de los daños y perjuicios reclamados. Sobre esto alega el recurrente que como es que la Administradora de la Comunidad, al declarar, reconoció que la última certificación de obra por 33.058 euros (folio 261) no fue satisfecha al constructor inicialmente contratado, sino que se empleó en satisfacer a quienes lo sustituyeron hasta la culminación de la obra, no habría habido perjuicios ni sobrecostes reclamables.

Más correctamente, lo que la dicho testigo vino a declarar es que, efectivamente, ese nominal se destinó al pago de los terceros que completaron la obra, pero que además hubo unos sobrecostes que son los que ahora se reclaman y tal declaración es conforme con la realidad, pues, como explicó el Señor Rosendo , el error detectado obligó a desmontar dos tramos de escalera e introducir un peldaño más, lo que, consecuentemente, determinó un sobrecoste sobre lo proyectado y presupuestado.

Precisamente la dirección letrada del recurrente preguntó a dicho testigo sobre la necesidad y veracidad de los trabajos a que se refieren los documentos obrantes a los folios 36 y 37 y el testigo dio una respuesta afirmativa.

Del mismo modo debe rechazarse su impugnación relativa al gasto del acta notarial, en cuanto vincula su legitimidad a que el daño es imputable al constructor y no a su proceder, pues ya se ha dicho que esto no es así.

Más fundamento tiene su impugnación en cuanto a los honorarios del Arquitecto Técnico que lo sustituyó en la dirección de la ejecución, el Señor Rosendo , pues obviamente sus honorarios habrían de ser consecuencia de su intervención en lo que restaría por hacer de la obra, pero también y además de la reposición de lo mal ejecutado siquiera que, como es que esta otra labor no es deslindable ni escindible de su dirección, tampoco es posible su consideración como sobrecoste ni, en cualquier caso, se ha acreditado que, efectivamente, supuso un incremento de los honorarios de ese profesional, por lo que, en cuanto sólo a esto, debe de estimarse el recurso y excluir de los daños los honorarios de dicho profesional.

QUINTO.-Se refiere el último motivo a la estimación parcial de la reconvención, por medio de la que el demandado reclamó sus honorarios tasándolos en 2.562 euros, pero que la sentencia recurrida, a la vista de lo defectuoso de su prestación, los redujo en un 50%.

Pues bien, el recurrente reclama su importe íntegro porque cumplió adecuadamente con su cometido pero, como ya se ha explicado, esto no fue así, y la reducción viene justificada por lo defectuoso de la prestación de su cargo.

Con efecto subsidiario alega que esa reducción supone una doble penalización, en cuanto también se le condena al pago de los daños y perjuicios. Esto no es así, la reducción de sus honorarios es correlativa consecuencia de una prestación de su cargo incompleta o defectuosa (que no plenamente incumplidora) y la imposición del resarcimiento de los daños y perjuicios trae causa de ese incumplimiento. Justamente tal razonamiento llevaría a excluir el derecho a la percepción de todo honorario, en cuanto que los daños superan el valor a aquéllos; dicho de otro modo, la doble penalización se produciría en el caso de que su actuación quedase sin retribución alguna y además debiese resarcir los daños.

En suma, se estima sólo en parte el recurso, reduciendo la suma de la condena del recurrente a la de 7.548,20 euros, pero sin que tal conlleve la modificación del pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, porque, visto todo lo razonado y expuesto, la exclusión de la partida que motiva la reducción no altera que se haya producido una estimación sustancial de la demanda.

SEXTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso atinente a la demanda y se imponen al recurrente las consecuentes al recurso sobre la reconvención.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Olegario contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de julio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que dimana el presente rollo, resolución que se REVOCAen el único sentido de reducir la suma de la condena de la demanda a la de 7.548,20 euros, cantidad que es la que habría de servir de base para la aplicación del artículo 576 desde el dictado de la sentencia de la instancia hasta su pago, confirmándola en lo demás.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado frente a la estimación en la instancia de la demanda y las consecuentes al recurso sobre la reconvención serán de cargo del recurrente.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por la apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.