Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 317/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00253/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 317/14

En OVIEDO, a veinte de Octubre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº253/14

En el Rollo de apelación núm.317/14, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 62/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo, siendo apelante BANKIA S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González de Cabo y asistido/a por el/la Letrado Sr./Amigo González; y como parte apelada DOÑA Aurelia , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Quesada Cangas; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 11-06-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Aurelia frente a CAJA MADRID (ahora BANKIA), declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes el 7 de julio de 2009, procediendo a la anulación de los cargos y abonos efectuados en la cuenta asociada al contrato, con restitución de los 70.000 euros depositados, más el interés legal desde las respectivas operaciones

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-10-14.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1266 y 1301 y ss del Cc . declarando nula la compra de las participaciones preferentes serie II emitidas por Caja Madrid en 2009 que la actora había suscrito una vez autorizada la emisión por considerar que la entidad financiera no había cumplido con el deber de información inherente a la labor de asesoramiento a quien manifiestamente resultaba ser cliente minorista, ni tampoco había ajustado su recomendación al perfil moderado que la misma presentaba; interpone recurso la demandada negando en primer término la actividad de asesoramiento por haberse limitado a ejecutar las instrucciones previamente recibidas de su cliente en relación a una inversión que este había conocido por otras fuentes; en segundo término denuncia la indebida inversión de la carga de la prueba sobre el error al tiempo de la contratación, negando además que el mismo se dedujera de la prueba practicada sobre la competencia y perfil del inversor, y más aún respecto de la información facilitada al inversor antes de la contratación del producto insistiendo en que la misma era detallada, clara, adecuada y veraz, y que además había sido correctamente entendida por el cliente suscribiendo acto seguido la declaración de conocimiento de los riesgos esenciales del producto.

SEGUNDO.-El planteamiento inicial del recurso nos llevará a recordar la doctrina impartida a este respecto por la sentencia del T.S. de 14 de enero de 2014 cuando advertía que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Pues bien, contrariamente a lo que se alega, el testimonio de los empleados de la recurrente evidencia que la iniciativa en la contratación partió de la entidad financiera que, sabedora que su cliente disponía de un capital importante, le ofertó el producto que nos ocupa; es más, la recurrente contradice sus propios actos porque en su día reputó a la contraparte como cliente minorista y le sometió al test de conveniencia, reconociendo en consecuencia que carecía de competencia y experiencia para valorar por sí mismo los riesgos de la inversión en participaciones preferentes y que en consecuencia debía facilitarle información completa y veraz sobre las cualidades esenciales de ese producto financiero, haciéndolo además en términos sencillos y perfectamente comprensibles para un lego en la materia.

Por otra parte esa es también la conclusión que arrojan los restantes elementos de convicción obrantes en autos porque la cualificación académica y profesión de la demandada carece de toda relación con el funcionamiento del mercado de valores, y su experiencia inversora se inicia en fechas muy próximas a la que nos ocupa, coincidiendo con la recepción de un importante capital mobiliario, con el añadido de que todos y cada uno de dichos movimientos han respondido al asesoramiento externo impartido bien por el propio gestor de su cartera de valores, bien por algún familiar de su confianza.

Es decir, la entidad financiera no podía ignorar que estaba ante un cliente bastante bisoño y con un perfil conservador, a años luz del profesional de la inversión capaz de de tomar decisiones fundadas en función a su propio conocimiento y análisis de las múltiples variables que influyen en un mercado tan volátil y oscuro para el común de los ciudadanos como es el financiero.

TERCERO.-Sentado ese punto de partida recordaremos las sentencias de la Sección 5ª de 23 de julio y de la Sección 7ª de 17 de octubre de 2.013 entre las más recientes, en las que se razonaba que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, con las modificaciones que al respecto introdujo la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpuso a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Pues bien el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 establecía que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad, es decir el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor de manera que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad.

Esas mismas resoluciones añadían que la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 calificaba la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, 'de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Otra característica a destacar de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.'

Es evidente por tanto que se trata de un producto técnicamente complejo y de elevadísimo riesgo, de manera que su destinatario natural eran personas o entidades dedicadas profesionalmente a la inversión en los mercados de valores; sin embargo en los últimos años hemos asistido a la comercialización masiva de las participaciones preferentes a clientes minoristas que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad, y que a consecuencia de la operación que nos incumbe vinieron a trucar tales ahorros en patrimonio neto de la entidad a cambio de una rentabilidad teóricamente alta, que sin embargo, como acabamos de ver, venía condicionada a la obtención de beneficios, y sobre todo con una liquidez supeditada a la existencia de demanda en un mercado secundario tan poco conocido para el ciudadano común como es el de Renta Fija, de manera que la recuperación de la inversión quedaba completamente en el aire, al albur de la futura evolución de la entidad emisora.

En ese contexto debe examinarse con el máximo rigor si la entidad financiera cumplió su obligación de proporcionar al cliente información completa, veraz y detallada de los elevadísimos riesgos que asumía, tal y como preveía en su momento la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y han ido desarrollando con posterioridad R.D. 629/1.993, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y el R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión

Así la Ley 24/1988 en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Esa línea de pensamiento resulta ratificada por los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

Por ello decíamos nosotros que, de no ser así, esto es de no probar cumplidamente la entidad financiera el íntegro y cabal cumplimiento de su deber de información, habrá de entenderse que traicionó su deber de fidelidad para con su cliente en razón a su particular y directísimo interés en el asunto, o lo que es lo mismo que el cliente prestó consentimiento fiado en la garantía del buen hacer que atribuía al gestor, sin conocer realmente las peculiares características del producto financiero que nos ocupa.

El TS se pronunció también sobre este particular en la sentencia num. 840/2013 fijando las pautas conforme a las que debía analizarse la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero resumiéndola en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista ..., como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y de 8 de julio de 2014 en la que se reitera que 'la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS num. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

CUARTO.-La entidad financiera parte de la hipótesis de que el resumen de las condiciones esenciales de la emisión facilitado al tiempo de la contratación y la explicación ofrecida a ese respecto por los empleados que intervinieron materialmente en la operación de asesoramiento basta para reputar cumplido su deber de información, por lo que niega el error del cliente y en todo caso considera que sería inexcusable pues la parte tenía a su disposición medios más que suficientes para comprender las condiciones de su inversión, habiendo despreciado los riesgos inherentes a la misma en razón a la mayor rentabilidad del producto.

El argumento sería atendible si la documentación a que hemos hecho referencia se refiriera a cuestión sencilla, si hubiera sido redactada de modo breve y conciso, en términos tan fácilmente comprensibles para el ciudadano común que pudiéramos concluir que cualquier persona normal habría podido adquirir entera y exacta noticia de cuanto en ella se expresaba en una primera lectura del texto en cuestión.

Pues bien, la documentación acreditativa de las condiciones de la emisión se entregó a la cliente al tiempo de la realización del test de conveniencia y subsiguiente contratación, es decir en unidad de acto, de modo que parece irrefutable que el Banco había realizado la labor de asesoramiento previamente y, una vez concluida, se limitó a completar de forma rutinaria la documentación reglamentariamente exigida faltando así al mandato del legislador que le obligaba a verificar previamente la competencia de su cliente y evaluar sus necesidades financieras para luego poder orientarle al producto más idóneo de los que tuviera a su disposición.

Por otra parte estamos ante un producto financiero muy complejo y diferente de los habituales a que pudiera estar acostumbrado el público en general, de manera que no es fácil que un lego en la materia pudiera haber tomado cumplida y exacta conciencia de las características esenciales de aquel con un primera y somera lectura del denominado resumen de las condiciones de la emisión, pues este es un documento largo, lleno de tecnicismos, en el que además un extremo absolutamente trascendente como es el carácter perpetuo del valor se enmascara cuando, a renglón seguido de advertir que el emisor no tendrá obligación de reembolsar el principal, se añade que 'no obstante, transcurridos cinco años, el emisor podrá en cualquier momento amortizar total o parcialmente las Participaciones Preferentes Serie II, con autorización previa del Banco de España y del Garante'; el párrafo en cuestión puede inducir al suscriptor a la equivocada representación de que la previsión del inversor era amortizar la deuda en dicho plazo minimizando el riesgo de perpetuidad en términos sencillamente inaceptables; lo propio puede decirse el riesgo de de mercado y de liquidez, por no hablar del de variación de la calidad crediticia, sobre los que se echa en falta una explicación clara, inequívoca y perfectamente comprensible para un lego en la materia.

De todo ello se deduce que la cliente prestó consentimiento fiada en que el producto concordaría fielmente con la información verbal que se les había facilitado en la entrevista concertada al respecto; en este punto sabemos que quien realizaba las labores de asesoramiento financiero hacía igualmente la oferta comercial del producto por lo que es fácil entender que dicha estrategia exigía tanto minimizar los riesgos, como magnificar los aspectos más favorables del mismo, en particular su rentabilidad que en el corto plazo podía ser altamente atractiva, pese a la amenaza de una ulterior minoración o incluso supresión si así le exigía el resultado del ejercicio; pues bien quienes realizaron la recomendación personalizada hecha por la recurrente obviaron describir con toda su crudeza el inmenso riesgo que comportaba el producto, en tanto establecieron un paralelismo con el riesgo de insolvencia de la entidad, que en ese momento parecía altamente improbable, en lugar de advertirle lisa y llanamente que, fuera del supuesto de amortización a voluntad graciosa del emisor, la inversión solo sería recuperable vendiendo los títulos a otro particular en un mercado, del que por cierto no se facilitan más datos que su propia denominación obviando cualquier noticia sobre la experiencia inmediata y comportamiento previsible de valores similares una vez puestos en circulación; tampoco se explicó que la variación en la calificación crediticia de la entidad emisora durante ese periodo influiría decisivamente en el precio que el cliente podría obtener en el mercado secundario, si necesitaba recuperar la inversión, ni menos aún que las previsiones a corto plazo tenían que ser pesimistas por la repercusión que en la emisora había producido una crisis financiera global, agravada en el caso de España por la involución del sector inmobiliario.

Por todo ello concluimos que el déficit de información por parte de la entidad recurrente generó en el cliente error excusable sobre las características esenciales del producto financiero que nos ocupa y en consecuencia desestimamos el recurso.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/