Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 410/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00253/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL ISLAS BALEARES

APELACIÓN CIVIL - SECCIÓN IV

Rollo nº: 410/13

Autos nº: 494/12

SENTENCIA NUM. 253/14

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma bajo el nº 494/2012, Rollo de Sala nº 410/2013, entre partes, de una como parte codemandada-apelante, 'Son Mulató, Sociedad Limitada Unipersonal', representada por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, y de otra como parte actora-apelada, D. Argimiro y Dª. Rosa , representada por el Procurador Dª. Begoña Muñoz Vivancos, asistidas ambas por sus respectivos letrados D. Sebastián Rubí Tomas y D. José Ignacio Alcoceba García. Han sido parte codemandadas en el proceso y apeladas en la alzada, D. Celestino y D. Diego , no personados en esta alzada y D. Feliciano , represntado por la Procuradora Dª. María Elena García San Miguel y defendida por la letrada Dª. Marta Parrondo Menéndez.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma, en fecha 11 de abril de 2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda debo: 1) Declarar que Son Mulató, S.L.U., es responsable frente a los demandantes del error indicado en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.- 2) Condenar y condeno a Son Mulato, S.L.U., a ejecutar las obras dictaminadas por el perito Sr. Julián y recogidas en los Hechos Sexto y Séptimo del escrito de demanda.- 3) Condenar y condeno a Son Mulató S.L.U., al pago de los gastos de arrendamiento de vivienda equivalente a la de los actores, mudanzas y limpieza, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.- Igualmente, debo absolver y absuelvo a Don Celestino , Don Diego y Don Feliciano de los pedimentos contra ella formulados, con imposición a la parte actora de las costas que les ha ocasionado.- Los demandantes y Son Mulató, S.L.U., pecharán cada uno de ellos con las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte codemandada aludida y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por atenciones prioritarias de este tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido precedentemente reproducida, se alza la entidad codemandada condenada 'Son Mulató, S. L. U.' (declarada en concurso) mediante la presentación del correspondiente recurso de apelación, en base a los siguientes motivos, que resumidamente se exponen y se deciden:

A) Infracción del artículo 218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la congruencia de la sentencia y la imposibilidad de apartarse de la causa de pedir.

Se dice en el recurso que la parte ahora recurrente entendió que la acción ejercitada de adverso era la prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (L.O.E.), por cuanto al propio tiempo se demandada a los arquitectos superiores y al arquitecto técnico que intervinieron en la obra. También se argumenta en dicho escrito que lo que se interesaba de inicio por los actores era una indemnización de daños y perjuicios y finalmente la condena es de una obligación de hacer en los términos expresados en el fallo de la sentencia combatida.

Lo cierto es que a partir de la audiencia previa queda claro que los actores no pretenden un doble resarcimiento del daño causado y que frente a la sociedad limitada unipersonal demandada, la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual, cualesquiera que fueran otras acumuladas y, por cierto, desestimadas mayoritariamente en función de la naturaleza de la acción agitada.

Es por ello que la sentencia de instancia dedica sus esfuerzos argumentativos y de ponderación de la prueba practicada al tema del incumplimiento contractual que considera acreditado e imputable a la promotora-vendedora 'Son Mulató, S.L.U.', con lo cual la consecuencia condenatoria a la ejecución de las obras reparatorias del mal causado, no puede considerarse incongruente ni extralimitada, sino conforme a los hechos expuestos en la demanda, ajustada a la 'causa de pedir' y consecuente con las opciones que al perjudicado concede el art. 1.124 a resultas de la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes.

B) Infracción de garantía procesales.- La legación se estructura a través de la mención del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española , en sintonía con el artículo 218. 2 de la Ley Procesal en cuanto a la motivación de las sentencias en sus aspectos tanto fácticos como jurídicos.

Lo que se alega en dicho motivo, en sustancia, es que la sentencia de instancia concluye, a lo largo de su fundamentación, que sin haber ocurrido incidencias relevantes en la construcción de la casa, ocupando ya los actores la misma 'descubrieron que los linderos no habían sido correctamente fijados, de manera que lo que se les había vendido como se propiedad se adentraba parcialmente en el solar colindante nº 26 y la casa se situaba a menos de tres metros del mismo', reiterando posteriormente que 'el problema de la casa no deriva de una construcción extralimitada sino de la inobservancia de la distancia de tres metros respecto del lindero'.

A consecuencia de lo expuesto, considera la recurrente que en ningún lugar de la resolución que se apela se expresan los razonamientos fácticos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, lo que le lleva a solicitar la declaración de nulidad de actuaciones y, que retrotrayéndolas al momento de dictar sentencia, se ordene al Juzgado dictar nueva resolución subsanatoria de las carencias observadas.

El motivo no puede ser acogido, pues basta una lectura de la sentencia combatida para verificar que el tema de que ahora se trata está suficientemente abordado y motivado en la misma, siendo así que la propia parte recurrente en el proceso y en el recurso no combate, sino que acepta la errónea situación física del solar en el que se edificó la vivienda de autos, ocasionante de la inobservancia de los tres metros de colindancia en relación al solar vecino.

C) Error en la apreciación de la prueba.- No se discute en dicho motivo que el resultado de las pericias practicadas en autos conduzcan a la unánime conclusión de que el solar en el que se construyó y posteriormente se vendió la vivienda de autos está mal replanteado. Sin embargo, se hace hincapié en que, a raíz de la prueba pericial topográfica practicada a instancias de la propia recurrente, ha que quedado acreditado una mayor cabida de la manzana en la que se ubica el solar nº 27, con lo cual resulta imposible conocer si se invade la zona de retranqueo del solar colindante, si no se efectúa con carácter previo de todos los solares de la manzana, nº 24 a 28.

El argumento tampoco es asumible, pues se parte de una consideración posterior a la relación jurídica instaurada entre las partes, consolidada en su momento y, además, aún dándose por bueno el informe pericial que se aduce, su efectiva materialización representaría la concurrencia de voluntades de terceras personas ajenas al presente procedimiento y de resoluciones administrativas que no pueden ser anticipadas.

D) Error de hecho y de derecho en cuanto se afirma que no hay prueba del daño ni perjuicio evaluable, toda vez que no es factible una indemnización de daños eventuales y futuros, siendo así que el vecino que podría estar afectado nada ha reclamado hasta el momento.

Se olvida en este punto que la condena a la entidad 'Son Mulató, S.L.U.' lo es a una obligación de hacer y de ejecutar unas determinadas obras como consecuencia de su previo incumplimiento contractual, con lo cual el motivo del recurso perece, ante los argumentos expuestos precedentemente en esta resolución que dejan sin contenido jurídico el motivo analizado.

E) Error de hecho y de derecho.- En dicho motivo la propia parte recurrente parte de una premisa distinta a la previamente considerada como hipótesis principal, cual es que la acción ejercitada por la parte actora fuera la de cumplimiento (o incumplimiento) contractual del artículo 1.124 del Código Civil .

Resuelto de esta manera en la presente resolución, lo que se adivina del recurso es que la imposición de la obligación de hacer que se impone a la recurrente en la sentencia combatida resulta desmesurada y desorbitada en función de la relevancia de su propio incumplimiento, alegando la existencia soluciones menos traumáticas y onerosas a sus intereses.

También este aspecto es analizado pormenorizadamente por la resolución de instancia, consciente de la importancia económica de lo decidido, llegando a la conclusión de que el restablecimiento de la situación jurídica y económica pasa por condenar a la demandada a la ejecución de las obras dictaminadas y contempladas por el perito Don. Julián y recogidas en los hechos sexto y séptimo del escrito de demanda, solución decisoria que esta Sala asume, ante la inviabilidad de las propuestas de adverso.

Por tales consideraciones de desestimará el recurso de apelación analizado, con expresa confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de 'Son Mulató, Sociedad Limitada Unipersonal', contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 22 de Palma en los autos juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,