Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 587/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 253/2014

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.864/2.012

Rollo Apelación Civil n º 587/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Mayo de 2.014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Maximo , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Antonio Custodio González, y como parte apelada DOÑA Berta , representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Doña Aranzazu de la Fuente Rodríguez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Abril de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Concepción Aladro Oneto, DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por divorcio el matrimonio de Doña Berta y Don Maximo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1ª.- GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Doña Berta la guarda y custodia de los hijos menores Luis Pablo y Alberto , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, que habrán de ponerse de acuerdo para las decisiones de importancia extraordinaria que deban adoptarse, salvo que no fuere posible la consulta y sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil para los supuestos de desacuerdo entre ambos.

2ª.- REGIMEN DE VISITAS: El padre podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo la madre entregarlos el viernes en el domicilio paterno y el padre devolverlos el domingo al domicilio materno, dada la distancia existente entre las localidades en las que residen, debiendo ambos compartir los gastos y las incomodidades que derivan de la misma. En cuanto a todas las vacaciones escolares, incluida la semana blanca, serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares. Las entregas y recogidas se realizarán de la misma forma que las de las visitas semanales.

3ª. - PENSION POR ALIMENTOS. Don Maximo habrá de abonar, en anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Dicha pensión deberá abonarse desde la fecha de la interposición de la demanda, tal y como establece el artículo 148 CC , y la amplia y extensa jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a la pensión de alimentos de los padres con respecto a sus hijos.

concepto de pensión por alimentos en favor de sus dos hijos menores, la cantidad de 250 euros mensuales por cada uno de ellos, lo que supone un total de 500 €, que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada en la separación matrimonial, cantidad que será actualizable

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que pudieran surgir, incluyendo en éstos todos aquellos de cualquier clase, no solamente médicos o farmacológicos, que los hijos menores necesite en atención a su enfermedad y que no se encuentren cubiertos por el sistema de la Seguridad Social o servicios públicos.

4º.- CARGAS Y OTROS GASTOS.- En cuanto a las cargas actualmente existentes, la hipoteca y los créditos de Carrefour y de El Corte Inglés, serán abonadas por mitad entre el Sr. Maximo y la Sra. Berta , debiendo ajustarse cuando las cantidades cambien, como las de la hipoteca, y cesando la obligación cuando se cancelen los créditos, para lo que deberá entregar el Sr. Maximo la documentación correspondiente a la Sra. Berta . Respecto de los créditos a los que hace frente esta última, siendo el del vehículo el que ella misma utiliza y los otros dos posteriores a la separación, deberán ser satisfechos por ella de forma exclusiva.

El uso y disfrute de la vivienda que fue el domicilio familiar se atribuye al Sr. Maximo que deberá hacer frente de forma exclusiva a todos los pagos de los suministros de la misma y de las cuotas de la CCPP, a excepción exclusivamente de impuestos y seguro que serán al 50 % de ambos propietarios, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Respecto de los gastos de material escolar y gafas de los menores ya realizados, deberá abonar el padre la mitad de 131,15 €, de 77 € y de 137 €.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Maximo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 28 de Abril de 2.014, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' respecto de la cuantía y fecha de devengo de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Aplicando las anteriores directrices jurisprudenciales al supuesto de autos y habida cuenta de las pruebas documentales practicadas, al no acreditarse especiales necesidades de los menores habrá que presumir que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad. Y, en cuanto a las posibilidades del apelante para hacer frente al pago de la pensión alimenticia señalada por la Juez 'a quo' hemos de tener en cuenta las nóminas que constan como pruebas documentales y, asimismo, ha de valorarse las obligaciones que habrá de atender el mismo conforme se establecen en la sentencia apelada y los gastos correspondientes a su propia manutención, siendo por todo ello más adecuada la cantidad de 350 €.

En segundo lugar, solicitándose por la apelante que se declare que la obligación alimenticia establecida en la sentencia apelada ha de hacerse efectiva desde la interposición de la demanda, al respecto cabe decir, como ya hicimos en anteriores sentencias siendo la última de 8 de Abril de 2.013 , que tratándose de alimentos reclamados por la vía del artículo 148 del Código Civil , es decir, alimentos entre parientes, la cuestión es clara y no requiere interpretación alguna, pues el propio precepto señala como día inicial de la prestación el de la propia interpelación judicial. Ahora bien, tratándose de pensiones alimenticias reconocidas en procedimientos matrimoniales, la doctrina de las Audiencias Provinciales se encuentra dividida, encontrándonos resoluciones que optan por la solución análoga a la del artículo 148 del Código Civil y otras que consideran que las pensiones alimenticias se devengarán no desde el momento de la demanda sino desde el de la sentencia, pues para el ínterin se concibieron las medidas provisionales y provisionalísimas.

Efectivamente, se ha señalado que ante la falta de especifica previsión legal, ha de optarse por la primera de las soluciones y ello en base a diversas razones que ya han sido señaladas por esta Audiencia Provincial de Cádiz Audiencias que sigue el mismo criterio, a saber, la naturaleza de la obligación de alimentos, de carácter legal en tanto que basada en el hecho de la procreación, por lo que la sentencia no la constituye sino que meramente la declara; la inexistente diferencia dogmática entre los alimentos entre parientes y los derivados de la situación de crisis matrimonial; el diferente tratamiento, inadmisible, que resultaría entre la pensión de alimentos derivada de una separación o divorcio y la derivada de la ruptura de una relación more uxorio, que se regiría por el artículo 148 del Código Civil ; otro argumento está en que permitiendo el artículo 93 del Código Civil , tras la reforma de 15 de Octubre de 1.990, la fijación de alimentos en la sentencia no solo a favor de los hijos menores sino también a favor de los mayores de edad o emancipados que convivieran en el hogar familiar y carecieran de ingresos, éstos se regularán según dicho precepto por los artículos 142 y siguientes del Código Civil , de manera que para los alimentos a favor de los hijos mayores el Código hace una remisión en bloque al título VI del libro I del Código Civil, relativo a los alimentos entre parientes, (donde se ubica el artículo 148 ) siendo de todo punto absurdo que la misma sentencia reconozca alimentos a los hijos mayores desde la fecha de la demanda por aplicación del artículo 148 y a los menores desde la fecha de la propia sentencia. En pro del criterio aquí asumido consideramos interesante mencionar que a menudo se argumenta que para el aseguramiento de situaciones preventivas existen otras medidas, pero mantener que para conseguir un pronunciamiento desde el mismo momento en que surge la necesidad alimenticia deba acudirse siempre al procedimiento cautelar comportaría convertir dicho procedimiento en vía obligatoria de facto cuando es facultativo y de otro reducir la obligación legal derivada de un hecho natural jurídicamente protegido a una obligación derivada de un simple acto de autoridad, conclusión inaceptable desde los postulados del artículo 39.3 de la Constitución Española , sin olvidar todos aquellos casos en que la sentencia no realiza ninguna modificación del estado civil de las personas, concluyendo que la obligación de alimentos declarada en sentencia producirá sus efectos desde la demanda que objetiva su necesidad. La aplicación de este precepto en materia de reclamación de alimentos ha sido sancionada reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del mismo modo que no se exigía la reclamación previa de alimentos provisionales regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 para la aplicación del citado precepto tampoco puede exigirse para garantizar una obligación legal la previa interposición de medidas provisionales, pues el abono opera por mandato legal desde la interpelación judicial. La aplicabilidad del artículo 148 del Código Civil está supeditada por su carácter público sobre la materia a la oportunidad procesal y de acción de solicitud pues la obligación legal viene determinada por las necesidades del alimentista y las posibilidades del que viene obligado a prestarlas y sin que la reclamación de alimentos al tiempo de la solicitud esté supeditada a la resolución que acuerda la pensión alimenticia pues su retroactividad no requiere un pronunciamiento expreso ya que se produce 'ex lege', y dicho efecto no necesita ser declarado judicialmente por ser consecuencia 'ope legis' también en los procesos matrimoniales como no se duda lo sean en los generales de reclamación de alimentos, pero es que, a mayor abundancia de lo anterior, cabría añadir una interpretación de la norma acorde con el interés más necesitado de protección, que es en primer lugar el de los hijos, principales beneficiarios de las pensiones alimenticias.

En suma y resumiendo las anteriores consideraciones jurídicas la pensión alimenticia debe devengarse desde la fecha de la interposición de la demanda toda vez que la naturaleza de la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la procreación y se configura por la Ley como obligación legal, y que, por ende, no puede ser constituida por sentencia, sino declarada, y de ahí que, como toda obligación que deriva de un hecho jurídico o de un acto jurídico, tiene que producir sus efectos, en tanto que afirmados y reconocidos por una sentencia, desde la fecha de la acción, es decir, desde la interpelación judicial, sin que en este aspecto, como en tantos otros que afectan a procedimientos relativos o que afecten a menores, operen los principios dispositivo y de justicia rogada, por lo que procede la desestimación del motivo.

Finalmente, por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la declaración de abono de una serie de gastos extraordinarios por el apelante, el cual no formaba parte del petitum de la demanda inicial de las actuaciones, entendemos que ha de suprimirse el mismo ya que no constituye dicha petición el objeto del procedimiento, sin perjuicio de que puedan ser solicitados a través del correspondiente Procedimiento de Ejecución de Título Judicial.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo contra la sentencia de fecha 29 de Abril de 2.013 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer la cuantía de la pensión alimenticia de los menores en 350 € y suprimir el pronunciamiento relativo al abono de los gastos extraordinarios del último párrafo de la medida cuarta, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.