Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 760/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 760/2014

JUICIO Nº 673/2012

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 253

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 10 de octubre de 2013 recaída en los autos número 673/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA promovidos por la entidad GIL GARCIÍA DE MORÓN S.L. representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ LEÓN LEÓNcontra BANCO SANTANDER S.A.representado por la Procuradora Dª ALICIA NURIA ESPUNY GOMEZpendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE LA FRONTERAcuyo fallo es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la Procuradora de los Tribunales Sra. León León, en nombre y representación de la entidad Gil García de Morón S.L., y en consecuencia DECLARO LA NULIDAD del contrato marco de operaciones financieras de fecha 13 de febrero de 2008 y el contrato de confirmación swap ligado a inflación de esa misma fecha con devolución recíproca de las prestaciones económicas recibidas por las partes, más los intereses de desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de la condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A.que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora formuló demanda por la que solicitaba se declarase la nulidad del contrato de swap que había suscrito con el Banco demandado. Alegaba que con carácter previo a la celebración del referido contrato había suscrito una póliza de crédito por importe de 42.000 euros y varios contratos de arrendamiento financiero como forma de adquirir elementos de transporte vinculados a la actividad a la que se dedica la demandante, ya que se trata de una empresa familiar dedicada al transporte de mercancías.

Existiendo una previa relación de confianza, un empleado de la sucursal del banco demandado con la que opera la actora, le expuso la conveniencia de suscribir un seguro ante la previsible subida de la inflación, para así cubrirse de ese riesgo y afrontar más fácilmente los costes de la empresa, todo ello, sin coste alguno, en consecuencia, firmó un contrato marco de operaciones financieras con fecha 13 de febrero de 2008 y una confirmación de swap ligado a inflación. Antes de la firma no se le dio explicación alguna sobre el funcionamiento del producto y así durante el mes de marzo de 2009, el cliente observó que se realizaban diversos apuntes contables en la cuenta corriente de la que es titular, sobre los que pidió explicación informándose que se habían producido determinados errores que habían dado lugar a los apuntes de cargos y abonos. Posterioremente, con fecha 9 de junio de 2010 se cargó en la cuenta corriente un adeudo por 5.707,91 euros y al pedirse explicación se les dijo que era la liquidación anual por el contrato, ante ello intento cancelar el seguro y se le informó de que la liquidación tendría un coste que habría que calcular.

La demandante sostenía la nulidad del contrato por falta de información, habiéndose prestado el consentimiento por error sobre el contenido contractual por esta razón ignoraba cual era el funcionamiento del producto financiero contratado y carecía de conocimientos previos acerca del mismo, afirmaba igualmente que se trataba de un producto financiero derivado y complejo, habiéndose omitido por la entidad bancaria cualquier labor de información y asesoramiento previo, por ello la actora se negó al pago de nuevas liquidaciones y la demandada dio por vencida la operación, reclamando un coste de la cancelación de 70.526,78 euros, aunque posteriormente fijaría otro coste de cancelación inferior, 55.125,45 euros. Por lo tanto, solicitaba se declarase la nulidad del contrato por error o por dolo con restitución recíproca de las prestaciones, subsidiariamente, solicitaba se declarase la obligación de la demandada de indemnizar los daños y perjuicios causados condenando a la demandada a devolver la cantidad cargada como liquidación negativa y todas aquellas que se cargaran en lo sucesivo.

La demandada se opuso a la demanda formulada y alegó que el contrato se explicó debidamente, que tenía un funcionamiento sencillo y que nunca se ofreció como seguro frente a la subida de la inflación. El cliente tenía una importante cifra de negocio y el test de conveniencia daba como resultado que se trataba de una sociedad con experiencia y conocimientos suficientes y que ante la preocupación demostrada por un eventual aumento de sueldos y salarios, le indicó la existencia de este tipo de producto financiero, contrato marco de operaciones financieras y contrato de permuta ligado a la inflación, con una duración de ocho años y un nominal de 144.000 euros. Lo que ocurrió fue que debido a la crisis financiera de 2008 se produjo una caída del índice de inflación y por ello la demandada ofreció la cancelación anticipada del producto a lo que se negó la actora, habiéndose rehusado además abonar las liquidaciones que se le habían presentado. Así, alegaba igualmente que pese a que no era aplicable la normativa MIFID por la fecha de suscripción del contrato, había dado cumplimiento a las obligaciones de información que se imponían por dicha normativa. Por otra parte, la información sobre la conveniencia e idoneidad del producto podía obtenerse no sólo a través de los correspondientes test sino además por otros medios distintos y la entidad bancaria sabía perfectamente que el cliente tenía conocimientos, experiencia, situación financiera y exposición al riesgo suficiente como para poder comprender el alcance del contrato. Por lo tanto, ni existía vulneración de la normativa aplicable ni existía error en la prestación del consentimiento que pudiera viciar de nulidad el contrato suscrito.

En la sentencia dictada se estimó la demanda y se apreció que la entidad había incumplido el deber de información que le imponía la normativa vigente, lo que había inducido a error a la otra parte contratante, error que era esencial y excusable. Además se apreció la concurrencia de dolo incidental, por lo que el contrato era nulo y los contratantes debían restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas en virtud de dicho contrato.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la entidad demandada interesando la revocación de la sentencia e íntegra desestimación de la demanda formulada. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha sentencia.

SEGUNDO.- Se trata efectivamente y como indica la recurrente de un contrato de permuta financiera ligado a la inflación, y se trata de cubrir al cliente frente a una supuesta tendencia alcista de la inflación, según el propio contrato, página 7 'Definición del producto: es un intercambio de flujos entre el Cliente y el Banco, en el que el Cliente va a recibir un importe variable que estará en función de la inflación española acumulada en cada uno de los períodos de referencia a cambio de pagar una serie de importes fijos calculados en función de un tipo fijo, conocido desde el inicio. Con este tipo de swap, el Cliente se asegura pagar una tasa fija de inflación a cambio de recibir una tasa variable. Este producto es consistente con la visión de que la inflación española se incrementará en los próximos años. El riesgo para el cliente es que la inflación no se comporte de la forma esperada, es decir, que no suba o incluso baje.'

Si la inflación subía por encima del tipo fijo, 3,275 %, el cliente recibía liquidaciones positivas, si se situaba por debajo de ese tipo era el cliente el que debía pagar al banco, si era igual no había liquidación para ninguna de las partes.

Como ya se indicó en la sentencia recurrida, el contrato debe calificarse como producto derivado financiero complejo por aplicación del art 2.2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores que señala como tales los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo y ello en relación con el art 79 bis.8 de la misma Ley que define como complejos estos productos.

Por ello son de aplicación las obligaciones impuestas en la normativa MiFid, como señala la Sentencia de la Sala 1ª TS de 7 de julio de 2014 establece:

'La doctrina fijada por esta Sala en la STS nº 840/2013 , en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (el 6 de junio de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo primero sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones de vigencia. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 (no la disposición final primera como erróneamente aduce el banco recurrente) estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia.'.

Así, la normativa sobre información establecida en el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores es plenamente aplicable al caso presentes, apreciándose, como lo hizo el Juzgador de Primera Instancia que el Banco ha incumplido los deberes de información que le impone la legislación vigente, no se ha realizado test de idoneidad, y las respuestas consignadas en el test de conveniencia no se ajustan a las características del cliente ya que no resulta de los datos obrantes en autos que el cliente tuviera un perfil de inversor con previa asunción de riesgo y conocimiento del funcionamiento de los mercados por ello era al Banco al que correspondía asesorar sobre la conveniencia del producto atendidas las caracteristicas del cliente, asesoramiento que no se produjo como resulta de las propias declaraciones de los empleados del banco que comparecieron como testigos en el acto del juicio.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3). La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

La incidencia de la falta de información sobre la prestación del consentimiento se analiza en la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha la STS, Civil del 20 de enero de 2014 establece:

'11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap , en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

...

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

.....

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

....

12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

...

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

Resulta de la prueba un claro incumplimiento del deber de información que incumbía al Banco que incluía no sólo esa información sino además deber de asesoramiento, en el sentido que remarca la Sentencia citada visto que fue la entidad bancaria la que ofreció al cliente el producto financiero y no cumplió ninguno de los deberes que le incumbía sobre asesoramiento del producto más adecuado a las características del mismo.

Se trata de un cliente minorista respecto del cual no se ha probado se informara debidamente sobre el funcionamiento del producto contratado, ni que por sí tuviera conocimientos suficientes para saber cual podía ser el comportamiento del mercado en cuanto a la evolución de la inflación, al contrario es la otra parte contratante la que directamente induce a error al señalar en el contrato una supuesta tendencia alcista de la inflación al tiempo de suscribir el contrato, tendencia que no se explica al cliente con datos reales, tomados del mercado a fecha de suscripción del contrato, ni con ningún estudio sobre evolución previsible, cuando ella misma conocía que existía una la tendencia a la baja, como se hacía constar en publicaciones económicas, documentos nº 16 y 17 de la demanda. Por tanto el error incide sobre la materia objeto del contrato, es esencial y es excusable porque el contratante no ha actuado de forma negligente sino creyendo en las indicaciones que se le ofrecieron desde la parte obligada al asesoramiento. En consecuencia, ha de confirmarse la conclusión contenida en la sentencia recurrida, y mantener la declaración de nulidad, apreciándose tanto error como dolo en la obtención del consentimiento, con la consiguiente devolución de las prestaciones verificadas en virtud del contrato suscrito.

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO DE SANTANDER SA' contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Morón de la Frontera , en el procedimiento ordinario nº 673/2012 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0760 14 y 4050 0000 04 0760 14, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.